El Supremo ve «desviación de poder» en el ascenso de Delgado a fiscal de Sala y anula su nombramiento

La revisión del nombramiento respondía al recurso que presentó el pasado noviembre el teniente fiscal del Tribunal de Cuentas Luis Rueda, que concurría a esa misma plaza.

Apenas dos meses después de presentar su renuncia como fiscal general por motivos de salud, Delgado fue nombrada fiscal togada de lo Militar por su mano derecha y quien la sustituyó al frente de la Fiscalía General, Álvaro García Ortiz.

Este nombramiento supuso el ascenso de Delgado a primera categoría desoyendo la opinión de la mayoría de los consejeros, que votaron a Rueda. El ascenso se consumaba tras fracasar una enmienda que se incluyó en la ley Concursal para garantizar la promoción de Delgado y que tuvo que ser retirada por la polémica que generó en la carrera.

Hace apenas dos meses la propia Delgado había pedido archivar el recurso de Rueda al encontrarse ella ya en la jefatura de la Fiscalía de Memoria Democrática. Sin embargo, los magistrados no accedieron a esta petición al considerar que, en lo que al recurrente se refiere, no es lo mismo anular el ascenso Delgado y devolver el proceso al momento preciso en el que el fiscal general la propuso para la Sala Quinta del Supremo que abrir una nueva convocatoria.

Ahora el Supremo admite a trámite el recurso de Rueda y considera «acreditado que la finalidad buscada por el fiscal general del Estado fue asegurar a doña Dolores Delgado García su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal, tratando de llenar lo que, en opinión del proponente, es una carencia de la legislación en vigor». Según los magistrados hubo en la propuesta de García Ortiz «una desviación de poder», que consiste en «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico». La Sala recuerda que las vacantes para plazas del Ministerio Fiscal deben proveerse fundamentalmente con arreglo al criterio del mérito.

La sentencia, de la que ha sido ponente Luis Díaz-Picazo recuerda que en la sesión en la que el Consejo Fiscal debía informar sobre los aspirantes, Rueda obtuvo seis votos frente a los cinco de Delgado y que los vocales que apoyaron al primero hicieron hincapié en su conocimiento del Derecho Militar, derivado del hecho de haber pertenecido al Cuerpo Jurídico Militar antes de su incorporación a la carrera fiscal, así como de haber continuado escribiendo e impartiendo conferencias sobre dicha rama del ordenamiento. Por contra, los favorables a Delgado consideraron más relevante su dilatada experiencia como fiscal en la jurisdicción penal y sus méritos como ministra de Justicia y luego como Fiscal General del Estado.

En esa sesión, cuya grabación reproduce en parte la sentencia del Supremo, García Ortiz, que poco tiempo antes había relevado a Delgado al frente del Ministerio Público, insistió en que quien ha sido fiscal general del Estado no debería retornar a la carrera fiscal en una categoría inferior a la más alta, es decir, la de fiscal de sala; y que, si bien el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal no prevé una promoción automática en ese sentido (el PSOE lo intentó vía enmienda pero fue tal el escándalo que tuvo que retirarla) y que él, como fiscal general del Estado estaba dispuesto a remediar esa situación, que consideró como una laguna en la ley.

Lo dijo exactamente así: : «Efectivamente, el legislador no lo ha previsto (...) si lo puedo solucionar yo que soy fiscal general del Estado, lo voy a solucionar. Porque lo tengo en mi mano, y como lo tengo en mi mano, sin ningún problema moral; al revés, con orgullo de fiscal. (…)«

En otro momento de su intervención ante los vocales sostuvo: «(...) Y a la persona que merece, que tiene los méritos, la capacitación, la especialidad, si lo queréis llamar así, para ser el fiscal de sala de la togada, démosle lo que se merece. Lo tengo tan claro, que en el momento de la toma de posesión, alguien me preguntó: ¿Cuándo vas a hacer fiscal...?». Perdón por esta forma de expresarme, que no es... Y diré (sic): En la primera oportunidad que tenga, sin ningún tipo de dudas. En la primera oportunidad«. Y añadió a continuación: «(...) Y no me mueve, desde luego, el afecto ni la pasión ni las deudas que tengo, y muchas, con la anterior general del Estado, en muchos sentidos. Porque si ha sido algo Dolores Delgado, y lo pueden decir quien ha trabajado aquí con ella, es extremadamente generosa con todos nosotros y con su esfuerzo, sobre todo, con su esfuerzo hacia la fiscalía española. A mí no me mueve eso, me mueve un deber institucional (...)».

En la motivación de su propuesta, García Ortiz subrayó los méritos de la aspirante propuesta a lo largo de su carrera profesional como fiscal, especialmente en el ámbito de la jurisdicción penal. Y también hacía valer su responsabilidad como ministra de Justicia y como fiscal general, lo que le le había permitido tener «un profundo conocimiento, entre otras cosas, de la realidad práctica de la justicia militar».

Los magistrados coinciden con el recurrente en que «es indiscutible» que Delgado no había tenido ninguna experiencia en lo Militar a lo largo de su carrera como fiscal. «Ciertamente como ministra de Justicia y como fiscal general del Estado pudo tener contacto con los órganos del Ministerio Fiscal en este ámbito, pero no más del que tuviera con aquellos que operan en otros ámbitos. Desde el punto de vista de la especialización en Derecho Militar, por anticuados que fueran el conocimiento y la experiencia del recurrente son innegablemente superiores a los de la señora Delgado».

No obstante, la especialización no es el principal problema para la Sala, sino esa arbitrariedad o desviación denunciada cuya existencia termina confirmando. En este sentido señala que La primera es que haber ocupado cargos de naturaleza política (ministra) o haber sido titular de un órgano con relevancia constitucional (fiscal general) «no constituye un demérito, pero tampoco puede comportar automáticamente un mérito a efectos de la progresión profesional, máximecuando se trata de una estructura pública inspirada en la profesionalidad técnico-jurídica y la neutralidad política, como es indudablemente el Ministerio Fiscal. Sostener lo contrario -esto es, que haber ocupado altas responsabilidades de designación política debe considerarse un mérito para la promoción y asignación de plazas en el empleo público- podría traer consecuencias perversas, en forma de clientelismo, erosión de la meritocracia y, en definitiva, frustración de las legítimas expectativas de carrera de quienes se dedican de manera exclusiva y profesional a la correspondiente función o servicio público».

La Sala considera que la desviación de poder es «visible e innegable en el presente caso«. »La finalidad declarada del fiscal general del Estado fue reparar lo que él reputaba una laguna en la ley: que quien sin tener la más alta categoría en la Carrera Fiscal es nombrado fiscal General del Estado no sea automáticamente promovido, al cesar en el cargo, a la categoría de fiscal de sala. Y lograr este objetivo era, en sus propias palabras, una prioridad«.

Para los magistrados, la finalidad realmente buscada fue «asegurar a la señora Delgado su promoción a la máxima categoría de la carrera fiscal por haber sido fiscal general del Estado. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal». A se añade que tampoco es el fin de dicha potestad «remediar» regulaciones legales que, según la opinión del fiscal general del Estado, «presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido».

«La voluntad del fiscal general del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de fiscal de sala. Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del fiscal general del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la carrera fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias».

La sentencia acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de elevar al Consejo de Ministros la propuesta del fiscal general del Estado, a fin de que se realice otra nueva.La Unión Progresista de Fiscales, a la que está adherida Delgado, envió un comunicado por la noche lamentando la decisión del Supremo en el que insinuaba que la Sala había puesto «otras pretensiones» por encima de los principios de mérito y capacidad.

«Nos encontramos ante un cambio no fundamentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, donde los méritos y la capacidad, así como el trabajo jurisdiccional, no parecen resultar suficientes frente a otras pretensiones que no benefician a la carrera fiscal y al servicio público que prestamos a diario», dice la nota.

Consideran que con esa doctrina, de facto se «anula» la capacidad discrecional del fiscal General del Estado de realizar nombramientos y así, que «merma la autonomía del Ministerio Fiscal».