Los ERTE en estado de alarma

En los primeros dice que serán considerados los «que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor».

Hasta ahora, las suspensiones por fuerza mayor eran por situaciones imprevisibles o, en el caso de previsibles, inevitables (art. 1105 del Código Civil). Si analizamos esta situación cumple esos requisitos: fue imprevisible e inevitable. Está también la denominada «fuerza mayor» impropia en la que la sala IV (social) del Tribunal Supremo, en su sentencia de 103-99, recuerda que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia coinciden en que «el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa, pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) constituye una causa de extinción (o en su caso de suspensión) del contrato de trabajo equiparable a la fuerza mayor». Es decir, aquí se produjo el cese de actividad por orden de la autoridad ante un hecho imprevisible e inevitable. El origen es claro.

A muchas empresas, cuyo cierre no ha sido ordenado directamente, les afecta esa situación en cuanto a que la pérdida de la actividad, aunque sea parcial, procede de esa situación y es causa directa de la pandemia y las medidas del gobierno . La causa de la causa es causa del mal causado. «Es un acontecimiento externo al círculo de la empresa, independiente de la voluntad del empresario, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la empresa», según dos sentencias del TS de 1990. «La suspensión por fuerza mayor no exige la concurrencia de otra causa adicional, como que la empresa se encuentre en situación de crisis», asegura una sentencia del TS de noviembre de 1986.

Pero es que, si analizamos el otro expediente posible por causa económica, técnica, organizativa y de producción , debemos examinar las mismas, según el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores: «Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior».

«Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».

Observando las mismas podemos apreciar que ninguna se refiere a un hecho imprevisto ; se trata, más bien, de una evolución. Las pérdidas tienen que venir de una trayectoria. «Los resultados de la empresa o disminución persistente», en el caso de las económicas, como ejemplo sirva la referencia a los tres trimestres. Tal vez solo las previsibles. Causas técnicas no existen si no se producen modificaciones en la maquinaria. Tampoco organizativas si no se han producido «cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción». Ni productivas al no deberse tampoco referente a los productos que se intenta colocar en el mercado. Está claro que estas tres causas son de evolución también: nadie va a cambiar la maquinaria, la organización o la producción repentinamente, es una decisión tomada antes de estos sucesos.

Pienso que la situación a la que se refiere el RDL 8/2020, en el segundo expediente, es a las empresas que estuvieran en esa situación y ahora, como consecuencia del estado de alarma, se les hubiera agravado la crisis.

Uno u otro expediente son importantes a nivel económico : en el primero, la exención de cuota a la Seguridad Social es del 100% en empresas de menos de 50 trabajadores y 75% en las mayores. Además, el primero es de tramitación más corta y con menos requisitos.

El mencionado Real Decreto tiene una Disposición adicional sexta, que con el nombre de Salvaguarda del empleo, dice: «Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad».

La intención es conocida, pues en la exposición de motivos dice que «contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos».

Resulta confuso , pues no especifica qué es mantener el empleo. ¿Al momento de publicarse el RDL? ¿Al momento de presentar el expediente? No se entiende qué significa mantener el empleo. ¿Los mismos trabajadores que tenía en ese momento? Si fuera así, en el supuesto de que algunos trabajadores fallecieran, se jubilaran o fueran despedidos procedentemente, tendrían que ser sustituidos, lo que conllevaría una carga para las empresas, que en esos seis meses todavía están recuperándose del impacto económico sufrido. ¿O se refiere a mantener el nivel de empleo? Pero eso no lo dice. ¿Cuál será la sanción? ¿Devolver las cuotas condonadas? Tampoco lo dice.

Además, recalca que será desde la reanudación de la actividad... ¿y si la actividad se continuó con algunos trabajadores? Es decir, nunca se interrumpió. ¿Qué ocurre?

Creo que lo tendrán que aclarar los tribunales, lo que contribuirá a recargar la ya de por sí saturada justicia social .

* Ricardo López Mosteiro es doctor en Derecho, profesor titular en la Universidad de La Coruña y abogado.

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