El fiscal general insiste en que no se pidan rebajas de penas si la ley del «solo sí es sí» también las contempla

En la circular, de 121 folios, García Ortiz establece que «como regla general, no procederá la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también sea susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal». No obstante, añade, «cada procedimiento deberá ser analizado individualmente, huyendo de automatismos que impidan valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso».

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Tras recordar que la nueva regulación legal ya no distingue las figuras de abuso y agresión sexual, sostiene que la nueva regulación del delito de agresión sexual, "lejos de gravitar en torno a los conceptos de violencia, intimidación o abuso de superioridad, se construye alrededor del concepto de consentimiento, que aparece como la auténtica piedra de toque del sistema. La existencia o no de consentimiento para la realización de actos con significación sexual constituye el elemento nuclear a la hora de valorar la posible subsunción de la conducta en el artículo 178 del Código Penal". Su apartado primero dispone que «solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

El texto indica que la realización de actos de carácter sexual con una persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años mediante el abuso de una posición de reconocida confianza, autoridad o influencia se considerará subsumible en el delito de agresión sexual o en sus modalidades agravadas.

Sin embargo, recuerda que el abuso fraudulento o mediante engaño del derogado artículo 182 del Código Penal ya no será subsumible en el supuesto de agresión sexual "sin perjuicio de la posibilidad de reconducir esta modalidad típica a otras figuras delictivas". Así los fiscales "deberán desplegar una actuación particularmente diligente a la hora de realizar una correcta calificación jurídica de los hechos, valorando si, al margen del engaño, concurren otras circunstancias que puedan determinar la comisión de un delito contra la libertad sexual".

En especial, prestarán "singular atención", dice, a aquellos supuestos en los que las víctimas se encuentren en una situación de vulnerabilidad, ya sea por su edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, así como a aquellos otros en los que "hubiera mediado remuneración o existiera una relación de verticalidad entre víctima y autor que pudiera restringir o anular el libre arbitrio de su voluntad".

García Ortiz recuerda que la revisión de sentencias bajo el paraguas de la nueva ley Montero así como los procedimientos en trámite tiene que partir necesariamente del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En virtud de este principio, «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo».

No obstante, "se hace necesario ofrecer pautas que garanticen la unidad de actuación del Ministerio Fiscal precisando en qué supuestos procede la revisión de las sentencias firmes y de las definitivas", apunta la circular.

Para valorar qué ley resulta más beneficiosa, los fiscales "tomarán en consideración la totalidad de las normas aplicables con arreglo a la actual y a la anterior redacción del Código Penal (...) Se aplicará aquella versión que sea en su conjunto más favorable al reo, sin que quepa seleccionar de cada cuerpo legislativo los concretos preceptos que de forma aislada favorezcan al responsable del delito, rechazando los que le perjudiquen", indica.

Sostiene García Ortiz que en el caso de la revisión de la pena conlleve una reducción, procederá valorar la imposición de la pena de libertad vigilada, de la privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como para empleo o cargo público y de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleven contacto con menores de edad.

Así, en cuanto a los supuestos de revisión de sentencias firmes, la circular establece que se actuará «excepcionalmente» solo «cuando la aplicación estricta de esta regla provoque resultados manifiestamente desproporcionados». Esta posibilidad se reserva a aquellos casos en los que sea evidente que si los hechos se hubieran juzgado bajo e paraguas de la nueva ley, la pena de prisión que hubiera correspondido imponer sería, “indudablemente, de una duración muy inferior”.