El Supremo condena al fiscal general del Estado por el correo sobre el novio de Ayuso y la nota de prensa: «No puede responder a una noticia falsa con un delito»

La resolución, cuyo fallo se conoció el 20 de noviembre, cuenta con un voto particular discrepante firmado por dos magistradas, que defienden que debía haber sido absuelto.

La sentencia, de 233 folios (53 es el voto particular) sustenta la condena en la intervención del acusado tanto en la filtración el día 13 de marzo de 2024 a la Cadena Ser del correo electrónico de la defensa de Alberto González Amador, novio de Ayuso, como en la publicación, a la mañana siguiente, de la nota informativa de la Fiscalía, que recogía la existencia del mismo correo en el que, en el marco de una negociación de conformidad, se reconocía la comisión de dos delitos.

Para el tribunal, existe un «cuadro probatorio sólido, coherente y concluyente» que lleva «necesariamente» a afirmar que, como hecho probado, fue el acusado, o una persona de su entorno inmediato y con su conocimiento, quien lo entregó para su publicación en la cadena Ser. Y en cuanto a la autoría de la nota informativa, el propio García Ortiz ha reconocido su intervención, lo que refrendó la directora de comunicación de la Fiscalía, Mar Hedo, apunta.

Así pues, según los magistrados, la divulgación se materializó tanto por la filtración del correo, como por la publicación de la nota informativa. Ambos constituyen una unidad de acción. «La nota consolida la filtración iniciada por el correo, en realidad la 'oficializa'», dicen.

El Supremo hace hincapié en que el fiscal general del Estado no puede responder a una noticia falsa mediante la comisión de un delito de divulgación de datos reservados que podría producir una lesión del derecho de defensa y a la presunción de inocencia, derechos que la Fiscalía «debe garantizar». En este sentido, sobre García Ortiz pesaba un reforzado deber de reserva y confidencialidad que «quebrantó sin justificación» .

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El tribunal rechaza la tesis de la defensa de que lo ya divulgado no merezca la protección dispensable a la información secreta o reservada. «El deber de confidencialidad del fiscal general del Estado -en términos generales, de cualquier funcionario del Ministerio Fiscal- no desaparece por el hecho de que la información que él conoce por razón de su cargo ya ha sido objeto de tratamiento público». Por eso el hecho de que medios de comunicación tuvieran supuestamente ese correo electrónico de 2 de febrero de 2024 (el de la autoinculpación) no neutraliza el deber de confidencialidad del fiscal general del Estado. Se refiere así a los periodistas que testificaron a instancias de la defensa para decir que conocieron ese mail antes que el fiscal general sin que quedara muy claro porque siendo así no lo publicaron.

La sentencia recuerda que el deber de confidencialidad de las negociaciones de conformidad de abogado y fiscal viene desarrollado en el Protocolo sobre estas actuaciones entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía, y en la Instrucción 2/2009 de la Fiscalía para aplicar dicho protocolo, y resulta de la Directiva de la UE 2016/343 sobre proceso penal y presunción de inocencia.

No fue el correo de Ayuso el único documento filtrado, según reconocen los magistrados, pues también lo fueron el expediente tributario y la de la propia nota informativa tres horas antes de su difusión pública. Aunque esto no es objeto del procedimiento, sí revela «una forma de actuar, un tanto anómala sobre este objeto procesal«.

Sobre la declaración de García Ortiz, el tribunal recuerda que ejerció su legítimo derecho a no responder a las acusaciones, realizando una declaración «estratégicamente unilateral, sustraída al elemental principio de contradicción que informa el proceso penal». Así, que el acusado puede declarar o guardar silencio forma parte del marco constitucional que le ampara. Puede también, por supuesto, limitarse a responder a las preguntas de su letrado. Sin embargo, cuando el acusado impide que su testimonio sea prestado bajo las exigencias del principio de contradicción, el valor probatorio de sus respuestas se resiente de forma más que entendible«.

La sentencia resalta que resultan acreditadas las gestiones que hizo para obtener ese correo de 2 de febrero que da comienzo a la divulgación de los datos reservados que culmina con la publicación de la nota informativa. En este punto da peso a la declaración de la fiscal superior de Madrid, Almudena Lastra, de la que dice que «no parece reticente, ni resentida, por su situación o trato dentro de la cúpula fiscal. Por el contrario, lo que denota es que, fiel a su superior, alertó a este de lo que estaba ocurriendo y convino con él en cómo se debía proceder. Con lo que ya no estuvo de acuerdo fue en la forma en la que, posteriormente, actuó el Sr. García Ortiz, revelando una información que atentaba seriamente a la intimidad de terceras personas y a la confidencialidad de las conversaciones entre abogado y fiscal para alcanzar una posible conformidad. Lo tuvo muy claro, y ya advirtió, a la Fiscal de Madrid, el malestar por proporcionarle datos que iba a revelar, advirtiéndole que tuviera cuidado».

También los propios periodistas que declararon en el juicio parecían ser concientes, dice el tribunal, de la condición de dato reservado que tenía ese correo que supuestamente tenían en su poder, como también lo tuvo el entonces portavoz socialista en la Asamblea de Madrid, Juan Lobato cuando se lo remitió la número dos de Óscar López en el gabinete de Presidencia del Gobierno, Pilar Sánchez Acera «y no quiso utilizarlo sin verificar su origen y su previa publicación».

Asimismo, las conversaciones entre Almudena Lastra y Pilar Rodríguez ponen de manifiesto, según explica la sentencia, la actuación de la primera de ellas dirigida a que los correos se mantuvieran en la confidencialidad que debía garantizarse. «No de otra manera pueden entenderse las prevenciones sobre el riesgo de divulgación, que no quisiera publicar la nota informativa desde la Fiscalía Superior de Madrid, y que reprendiese a la Sra. Rodriguez por haber pasado los correos«, previendo que los iban »a filtrar«.

En este contexto, para la Sala también tiene lógica el enfado de Lastra, la mañana del 14 de marzo, «amonestando a su máximo jefe por haber filtrado los correos«, a lo que éste se limitó a contestar: «eso ahora no importa».

La Sala también ha valorado el modo y espacio temporal en que García Ortiz solicitó los correos. Minutos después de la noticia de 'El Mundo' el 13 de marzo (en la que se señalaba que era la Fiscalía la que había ofrecido un pacto a González Amador al desconocer el periodista la existencia de un correo anterior), el fiscal general «de forma insistente» se dirigió a la jefa de la Fiscalía Provincial de Madrid, Pilar Rodríguez, para que le enviara todos los correos intercambiados entre el abogado de la pareja de Ayuso (Carlos Neira) y el fiscal Julián Salto. «Tan apremiante era el encargo que no dudaron en hacer salir al fiscal Salto del partido de fútbol al que en ese momento estaba asistiendo, para proceder de forma inmediata a la remisión de los correos (...) porque el fiscal general del Estado no podía esperar».

El tribunal afirma que no se entiende la premura de tal actuación, cuando, por un lado, la fiscal provincial de Madrid había manifestado no querer realizar acción alguna frente a lo que sobre ella se había publicado desde la Presidencia de la Comunidad de Madrid (informaciones que aludían a su pasado político con Zapatero), y, por otro, «no eran necesarios los correos para negar públicamente que hubiera dado órdenes para que no se llegara a una conformidad en el asunto del Sr. González Amador».

Respecto al correo de 2 de febrero la sentencia indica que el acusado lo recibió a las 21.59 horas y el periodista de la cadena Ser ofreció un adelanto del mismo a las 23.25 horas para publicar posteriormente, a las 23.51 publicó el párrafo textual del correo anunciando además que la Fiscalía preparaba un comunicado «para las próximas horas», lo cual era cierto.

Respecto al argumento de la defensa de que 200, 400 o 600 personas (fiscales, funcionarios, personal prestador de servicios) pudieran ser potenciales divulgadores de ese mail, la Sala señala que «es una acusación grave» que pondría de manifiesto «un funcionamiento anormal de un servicio público«, además de que »necesitaría, antes de su insinuación, un mínimo de prueba«, máxime cuando desde la Fiscalía se ha dispuesto de una normativa y de una organización interna para seguir las exigencias legales sobre protección de datos. En este sentido »(...) no es atendible la alegación referida a que los correos electrónicos, respecto de causas en tramitación, puedan ser vistos y 'espiados' por fiscales ajenos a la atribución de la causa».

Otro «hecho cierto y de especial relieve» para los magistrados es el borrado de los mensajes de WhatsApp. «Lo realizó, casualmente, el día 16 de octubre de 2024, tan solo un día después de que esta Sala dictara auto acordando la apertura del procedimiento, eliminando registros que podrían haber aclarado el recorrido del correo y las comunicaciones previas y posteriores a su publicación», añade la sentencia. Se trató, dice haciéndose eco de la pericial de la UCO, de «un borrado concienzudo-doble borrado». Que se eligiese ese día tan singular, el siguiente a la de la incoación del proceso, para entretenerse en lo que se quiere presentar como una rutina periódica, es una coincidencia muy llamativa».

La sentencia recuerda que la defensa justifica esta desaparición «de fuentes probatorias de tanta relevancia para el esclarecimiento de los hechos» en que una instrucción de la Fiscalía General del Estado sobre protección de datos obligaba a borrados periódicos y en el frecuente cambio de terminal telefónico por parte del fiscal general del Estado (cambió de móvil una semana después«.

Sin embargo, el tribunal asegura que las normas jurídicas que se ocupan de regular esta materia sugieren precisamente lo contrario: que no existe un deber - tampoco un derecho- a la destrucción regular de la información almacenada en un dispositivo oficial.

«Cuando la voluntaria y consciente eliminación de esos datos no se practica de forma selectiva sino integral, en coincidencia con la proximidad de una más que previsible exigencia de responsabilidades penales y el consiguiente llamamiento por el juez instructor, es lógico inferir que ese borrado no se hace en cumplimiento de un mandato legal, sino con una genuina estrategia de defensa que, como es obvio, puede ser valorada por la Sala desde la perspectiva del valor incriminatorio de los actos de protección», dicen los jueces.

En definitiva, «la Sala no puede aceptar como argumento explicativo de la destrucción de los mensajes enviados y recibidos por el Sr. García Ortiz que ese borrado obedeciera a una exigencia legal (...). Si, además, esa destrucción no es un acto aislado, sino que es cronológicamente coincidente en el tiempo con el borrado practicado en sus terminales por otros cargos públicos -como Pilar Sánchez Acera-, la idea de que todo obedece al simultáneo acatamiento legal del mandato contenido en la instrucción 2/2019 carece de toda verosimilitud».

Pero aun admitiendo que la prudencia del acusado fuera la que le llevara a borrar periódicamente sus correos, «lo que en modo alguno puede entenderse es que no preservara, de alguna manera, los correos relativos a los hechos a los que se contrae el presente procedimiento, conociendo que éstos constituían una prueba esencial de su inocencia. Así lo hizo Lobato con menos conocimientos jurídicos que el Sr. García Ortiz«.

En resumen, la causa explicativa del borrado «no puede ser otra que la estratégica destrucción de toda la información que pudiera comprometer la tesis exoneratoria« que el acusado hace valer.

Por último, los magistrados rechazan la denuncia de García Ortiz en el sentido de que a lo largo de la instrucción se haya vulnerado su derecho a ser informado de la acusación y de qué conductas concretas debía defenderse. El acusado «ha gozado de conocimiento suficiente, claro en lo esencial y oportuno de los hechos imputados y de la calificación jurídica de los mismos, desde una fase muy temprana del procedimiento y con plena posibilidad de organizar su defensa a lo largo de la instrucción y del juicio oral».

Indica que los dos hechos objeto de denuncia -filtración y nota- «aparecían desde el inicio estrechamente vinculados, siendo necesaria la investigación de lo realmente acaecido». De ahí que se acordara la apertura del procedimiento «sin excluir ninguno de los hechos» a los que se referían las querellas y la exposición razonada del Tribunal Superior de Justicia, como fácilmente puede comprobarse leyendo la parte dispositiva del auto en la que se acuerda declarar la competencia de la Sala para la instrucción de la causa, la apertura del procedimiento y la designación de instructor.

«La nota y la filtración del correo consolidan el mismo hecho que se subsume en la divulgación de datos reservados», apunta la Sala, que descarta que se haya vulnerado el derecho a la intimidad del acusado, así como la falta de imparcialidad de la Sala que admitió la exposición razonada del TSJ de Madrid.