«Los abogados matrimonialistas tenemos la obligación moral de evitar que los niños pierdan tanto el referente paterno como materno»

La medicación es una vía autocompositiva de resolución de conflictos donde un tercero imparcial en un espacio neutral busca facilitar la comunicación para que las partes sean capaces de resolver un problema por si mismas, comprender el origen de sus diferencias y consecuencias, confrontar sus visiones y ponerse en lugar del otro, creando un espacio de diálogo en el que prevalezca la equidad comunicativa, la seguridad, la libertad y la igualdad. Viene regulada en España en la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El objetivo del mediador, quién debe dirigir el proceso de manera empática pero asertiva, es ayudar a las partes en conflicto a identificar sus intereses o necesidades reales.

En los supuestos de separación y divorcio con hijos menores la mediación familiar permite que los progenitores logren una ruptura pacífica mediante un acuerdo plasmado en un convenio regulador donde se establezcan las medidas civiles que desean acordar.

Para que tengan carácter ejecutivo y no sean contrarios a derecho dichos pactos en caso de incumplimiento, toda vez que el mediador no puede asesorar a las partes aunque sea abogado de familia, es necesaria la supervisión del acuerdo por parte de un letrado que no haya intervenido en la mediación. Para, a continuación, homologar el acuerdo mediante una demanda de mutuo acuerdo, a través de un procurador, ante la autoridad judicial.

El Ministerio Fiscal, quién vela por el interés de los menores, deberá supervisar si se ha preservado el interés superior del menor. Si los progenitores no tienen hijos menores podrán homologar el acuerdo mediante escritura pública ante notario.

Respecto a las principales ventajas, son estas:

• Confidencialidad: Lo tratado en las sesiones no se puede utilizar ni por las partes ni el mediador en sede judicial ni en ningún otro ámbito.

• Voluntariedad: Los progenitores pueden en cualquier momento abandonar la mediación.

• Imparcialidad del mediador: el mediador no puede tener intereses propios ni preferencia por ninguno de los mediados, debiendo finalizar la mediación si no puede asegurar su imparcialidad.

• Neutralidad del mediador: El mediador carecer de poder para decidir qué acuerdos han de adoptar las personas mediadas, siendo las partes quién tomen sus propias decisiones. Si considera que son poco equitativos los pactos acordados les puede invitar a que obtengan asesoramiento legal.

• Libertad de funcionamiento: al ser dispositiva la mediación es también flexible, por lo que son las partes quienes deciden como organizarla y los asuntos a tratar.

• Dado que la pareja asume la responsabilidad de decidir sobre cómo resolver sus conflictos, el cumplimiento de los acuerdos es mayor que cuando son el resultado de un procedimiento contencioso resuelto mediante Sentencia.

• Las partes deben actuar bajo el principio de buena fe, lealtad y de respeto mutuo.

• Descarga de trabajo a los Juzgados de familia.

• Permite que se desarrolle de manera pacífica la ruptura, simplificando gestiones y tiempo, sin costes emocionales para los niños ni económicos adicionales, propio de los procesos contenciosos ante la autoridad judicial.

• Los menores no tendrán que acudir a juicio para ser preguntados sobre con quién desean vivir. De forma que les aleja de un conflicto que no les pertenece, facilitando la continuidad de las relaciones de los progenitores con sus hijos.

No podemos confundir la mediación con otros métodos de resolución de conflictos. Cuando nos encontramos ante un conflicto jurídico, siempre que se trate de materia disponible entre las partes (por ejemplo, no es disponible que los hijos menores de edad no perciban pensión de alimentos), se pueden resolver las controversias por medio de la jurisdicción (acudir a los tribunales) y mediante distintos sistemas alternativos de resolución de conflictos: la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje.

En la negociación dos o más personas con intereses contrapuestos se comunican para llegar a un acuerdo cediendo en algo cada una de ellas. Este es el supuesto habitual de un divorcio de mutuo acuerdo donde cada progenitor contrata un abogado para que negocie con el letrado contrario. A diferencia de la mediación, el negociador de cada parte sustituye a su cliente dentro del proceso y trata de obtener el máximo beneficio de cada parte.

La conciliación judicial se desarrollada en el transcurso de un procedimiento judicial y es la dirigida por un juez a las partes proponiendo alguna solución. El juez no tiene capacidad de imponer a las partes interesadas la solución, sino que debe aceptarse por éstas para que les vincule antes de que lo haga el órgano judicial. En la conciliación extrajudicial es la actuación en la que participa un tercero imparcial y neutral ajeno al procedimiento judicial para que alcancen un acuerdo.

El arbitraje es un procedimiento por el cual dos o más personas acuerdan que las controversias que puedan surgir entre ellas se resuelvan por un tercero o terceros independientes e imparciales (los árbitros) pero no neutrales (porque deciden) que dictan una resolución denominada «laudo» que tiene los mismos efectos entre las partes que una Sentencia judicial.

En cuanto a los tipos de mediación familiar que hay existen dos tipos: La mediación intrajudicial y la extrajudicial. La mediación extrajudicial se realiza si el conflicto entre las partes aún no se ha judicializado. Mientras que la mediación intrajudicial se utiliza cuando se está tramitando un divorcio en un Juzgado y el juez considera que debe derivarlo a mediación.

Sobre si es preceptivo acudir a mediación de manera obligatoria en la sesión informativa, con base al principio de voluntariedad inserto en la naturaleza de la mediación, ni en la regulación autonómica ni estatal existe apoyo legal para su obligatoriedad, razón por la cual los jueces no obligan a las partes a acudir a mediación. Existe dos excepciones: Cataluña y País Vasco. En dichas comunidades autónomas la sesión previa de mediación tiene carácter obligatorio.

En supuestos de violencia de género «está vedada la mediación», según la Ley 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género. Las razones se basan en las características de la mediación. Puesto que en la violencia de género se genera una relación de poder y sumisión entre el maltratador y la víctima que impide la mediación, no sabríamos si hay voluntariedad en una mediación o si la víctima se encuentra sometida.

Aunque la mediación tiene carácter voluntario, Sofía Maraña considera que es conveniente en los procesos de familia que los progenitores intenten pactar mediante una medición o una negociación asistida de dos letrados o uno conjunto. No podemos olvidar la peculiaridad del derecho matrimonial en relación a otras disciplinas: la vinculación que de por vida tienen los progenitores con hijos en común.

En un divorcio con hijos el matrimonio se rompe pero la familia permanece unida. Los progenitores deben intentar dejar de lado sus diferencias personales y el rencor, para centrarse exclusivamente en la necesidad de amor de sus hijos. «Los padres nos divorciamos, pero somos familia».

«Soy abogada y mediadora. No me cansaré nunca de repetir que los abogados matrimonialistas tenemos la obligación moral de negociar o de mediar, si actuamos como mediadores, para evitar que los niños pierdan tanto el referente paterno como el materno, tan necesario para el correcto desarrollo psicológico de un menor, siempre que los padres no presenten patologías mentales o un inadecuado cuidado de sus hijos«.