El TC revisa si es constitucional retirar una custodia compartida sólo porque un cónyuge esté investigado

La pareja protagonista de este contencioso se separó en mayo de 2018 y ya desde ese momento acordó tener a sus dos hijos en semanas alternas. En agosto firmaron el convenio regulador y pactaron un régimen de custodia compartida. Entre medias del asunto civil se cruzó un procedimiento penal por unos hechos anteriores a la separación que se saldaron con una orden de alejamiento, la adjudicación de la custodia a la madre y un régimen de visitas a favor del padre con entregas y recogidas en el punto de encuentro. Meses después ambos resultarían investigados por una agresión mutua. Durante el confinamiento del estado de alarma, al cerrar su actividad el punto de encuentro, los progenitores volvieron por su cuenta al régimen de custodia compartida.

Sostiene el juez ante el TC que " no hay ningún indicador de falta de idoneidad de ninguno de los progenitores" para el ejercicio adecuado de su responsabilidad parental y que el deterioro de las relaciones entre ambos que pudiera derivase de la pendencia de un proceso penal entre las partes «no ha afectado en modo alguno a los hijos menores». Tanto es así que «en cuanto han podido, han regresado al sistema de custodia general que libremente habían pactado antes de que se adoptasen las medidas provisionales del proceso penal«.

El problema para la pareja deriva del artículo 92.7 del Código Civil, reformado en 2005, que dispone en su primer inciso que «no procederá la guardia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos».

Expone el juez que la prohibición que establece el precepto en cuestión «es taxativa, no establece excepciones o matizaciones, no se limita a indicar al juez parámetros de ponderación a la hora de determinar cuál es el interés de los menores (…). Se prohíbe la custodia compartida en tales casos sin más». «Cuando el artículo 92.7 prohíbe la custodia compartida lo hace porque el legislador considera que esa forma de custodia es incompatible con la existencia de violencia doméstica y no porque entienda que el progenitor investigado por tal tipo de delitos es inhábil para el ejercicio de la responsabilidad parental, ya que de ser así habría prohibido la custodia en todo caso y no lo ha hecho», argumenta el magistrado.

Recuerda, además, que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe prevalecer siempre el interés superior del menor. «Nuestra Constitución viene a recoger implícitamente esta clausula a través del mandato a los poderes públicos para que aseguren la protección integral de los hijos y la salvaguarda de los derechos de los menores conforme a los tratados internacionales en la materia », dice Fernández Vaquero. «El interés del menor actúa como un límite a los intereses de sus progenitores , sobre los cuales prevalece en caso de conflicto, sin perjuicio de que ese sacrificio deba ser proporcionado y limitado al mínimo indispensable», concluye.