El incómodo término «abuso sexual»: una reforma penal cosmética a lomos de la Manada

Prueba de la apropiación de la decisión del Supremo por parte del Ejecutivo fue el tuit del presidente, Pedro Sánchez , cuando trascendió el fallo: «Fue una violación. El fallo del Supremo sobre La Manada así lo confirma. Solo sí es sí. España sigue avanzando en la protección de los derechos y libertades de las mujeres, y no se va a detener. Porque la creímos, porque os creemos. Porque os queremos VIVAS, LIBRES, SIN MIEDO». También el de la ministra de Igualdad, Carmen Calvo: «El fallo del Supremo sobre la Manada reconoce la credibilidad de la víctima y está en sintonía con la modificación legal propuesta por el Gobierno para diferenciar el delito de violación y agresión sexual, del delito de abusos». Estos comentarios no gustaron en el Alto Tribunal, que vio una utilización política de decisiones que responden a criterios jurídicos.

Lo cierto es que desde el punto de vista estrictamente legal hoy por hoy la agresión sexual en la peor de sus modalidades (la violación) ya está castigada con 15 años de cárcel, la misma pena por la que se castiga un homicidio. No hay por tanto reforma legal alguna que pueda imponer una pena mayor. ¿Se trata entonces de una cuestión terminológica, de una reforma cosmética?

El catedrático y abogado penalista Luis Rodríguez Ramos lo tiene claro: «El Gobierno quiere ponerse una medalla; se trata de una reacción populista de los políticos frente a un feminismo militante que desconoce el Derecho». A su juicio, el Código Penal regula todo perfectamente» y precisamente en los delitos contra la libertad sexual no se puede decir que haya ninguna laguna legal.

Para Julián Sánchez Megar , magistrado de la Sala Segunda del Supremo –la misma de la que forman parte los jueces que han revocado el fallo de los tribunales navarros–, lo que han hecho sus compañeros es una «interpretación clarificadora» del abuso y la agresión sexual, algo que el Alto Tribunal lleva haciendo desde hace tiempo. Él mismo es el ponente de una sentencia que, semanas antes de la de la Manada , dejó claro que cuestiones como la de que para apreciar la intimidación que requiere la agresión sexual «basta que sea suficiente y eficaz para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima (...)». O que «la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida no empece para la existencia de un delito de agresión sexual». En aquella resolución, los magistrados rectificaban una condena del Tribunal Superior de Justicia de Navarra por abuso sexual y la convertían en agresión. En violación.

Los hechos ocurrieron en un baño de un bar de Alsasua, donde la víctima fue violada por un hombre que la siguió hasta los aseos y, de forma sorpresiva, la introdujo en uno de ellos, echando el pestillo. A continuación, tras realizar distintos tocamientos, la penetró vaginalmente, primero de pie contra la pared y después sentándose él sobre la tapa del inodoro y forzándola a sentarse encima. De forma análoga a la sentencia de la Manada, la Audiencia de Navarra no vio fuerza ni intimidación en esta acción, lo que corrigió el Tribunal Supremo.

«La fuerza por la que se impone la voluntad del autor, señala aquella sentencia de la que fue ponente Sánchez Melgar, «adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos , en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras por la concurrencia de varios autores». Porque sí, la participación de dos o más personas es una agravante del delito de agresión sexual, agravante que, junto con la de trato vejatorio, ha aplicado el Supremo para elevar de 9 a 15 años la condena a los miembros de la Manada.

Cada caso debe ser analizado de forma individual, señala el magistrado a ABC, en relación con todos los datos objetivos que resulten acreditados y la declaración de la víctima. Con todo ello se puede llegar perfectamente a la conclusión de que una persona ha sido agredida sexualmente. El consentimiento es un problema probatorio, concluye Sánchez Melgar. El delito parte de que no lo hay y ese «no» puede deducirse claramente de las circunstancias que rodean el caso.

El magistrado explica que «mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, «en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien con violencia o intimidación». A juicio de Sánchez Melgar, lo que se está detectando en el Supremo es que hay tribunales (jerárquicamente inferiores) que no dan por probada la violencia o intimidación y sí la falta de consentimiento. «Eso no hay quien lo entienda. Lo que hay que preguntarse es por qué no hay consentimiento, y no lo hay porque la persona ha sido intimidada», apunta quien fue fiscal general del Estado.En el caso de la Manada, los hechos probados de la sentencia hablan de un ámbito de forzamiento, de absoluta intimidación. «Era claramente un escenario intimidante».

Los magistrados lo llaman «intimidación ambiental», un término que el TS lleva tiempo acuñando y que no es más que una forma de calificar ese requisito de la intimidación que requiere el tipo delictivo de la agresión sexual.

Para Pilar Martín Nájera , la fiscal de sala delegada de violencia sobre la mujer del Tribunal Supremo, «en la medida en que el caso de la Manada no es uno más por el rechazo, alarma y movilización social desatada, la sentencia del TS tampoco es una más, lo cual no supone que el Alto Tribunal haya aplicado criterios distintos de los que ha venido aplicando en fechas muy recientes ante casos similares».

Miembro de la Comisión General de Codificación a la que el Ministerio de Justicia encargó la revisión de los delitos sexuales, sí se muestra partidaria de eliminar el término «abuso» de los delitos sexuales, como propone el anteproyecto que paralizó la convocatoria de elecciones. «El lenguaje empleado por el legislador al definir los tipos delictivos que atacan a la libertad sexual no era el adecuado», dice, y «las palabras son importantes en cuanto transmisoras de mensajes. El término abuso es rechazado por la sociedad porque parece que minimiza la gravedad de determinados ataques a la libertad sexual», señala.

Coincide en este punto con ella el catedrático de Penal y presidente de la citada comisión Esteban Mestre . «No había que modificar el Código Penal para dar respuesta a La Manada –dice en relación al encargo del Ministerio de Justicia– sino porque el modelo se ha quedado anticuado y se presta a malas interpretaciones». Para Mestre las manifestaciones sociales tras la primera sentencia de la Manada «no se referían a la pena impuesta, sino al delito, porque el abuso no se percibía como delito y un Código Penal tiene que ser entendido por la sociedad».

La propuesta de este grupo de trabajo pasó por agrupar las conductas contra la libertad sexual en agresiones y violaciones (desapareciendo el abuso) y dentro de ellas dos clasificaciones: figuras comunes en las que no hay penetración que serán agresiones sexuales y aquellas que se lleven a cabo con penetración, que son violaciones en sentido estricto. Los tipos básicos se convierten en agravados cuando hay violencia e intimidación, a lo que se añade de forma específica la intervención de dos o más personas (lo que en el Código Penal actual es una agravante).

La profesora de Derecho Penal de la Universidad de Navarra Elena Íñigo considera que «hay algunos elementos que podrían mejorarse en la técnica legislativa», como la concreción del prevalimiento (agravante del delito de abuso sexual) y cuya frontera con la intimidación –propia de la agresión sexual– es a menudo difusa. Sin embargo, considera necesario que se siga diferenciando entre abuso y agresión. «Denominar a todo agresión y discernir en penas no me parece que no sea un gran avance. Otra cosa es lo que recoja el tipo penal de abuso y lo que recoja el de agresión». El de abuso sería un tipo residual en el que entrarían, por ejemplo, tocamientos sorpresivos.