Segunda sentencia del caso ERE: condena de siete años al exconsejero socialista Antonio Fernández

Mientras el tribunal ha absuelto a tres ex altos de la Junta , al tiempo que ha impuesto condenas de entre dos y cinco años de prisión a otros cinco acusados ajenos a la Administración autonómica. Entre éstos se encuentra Encarnación Poto, la dueña de Acyco , quien recibió tres millones de euros de los fondos públicos de la Junta para sufragar el expediente de regulación de empleo. Es la primera empresaria juzgada por ser beneficiaria del dinero del 'fondo de reptiles' de los ERE y la primera empresaria condenada. Además, en el caso de Poto se incluyó como beneficiaria del ERE.

En todos los casos, la Audiencia aplica la atenuante de dilaciones indebidas. En este juicio se sentaba en el banquillo Francisco Javier Guerrero , ex director general de Trabajo, quien falleció durante el desarrollo de la vista oral.

Así, el tribunal, según ha informado el gabinete de prensa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, condena al exconsejero de Empleo como autor de un delito continuado de prevaricación y un delito de falsedad en documento oficial , ambos en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos, y le impone siete años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante diecisiete años y quince días y que. Por contra, lo absuelve de un delito de tráfico de influencias.

Aunque la polémica está servida tras conocerse la sentencia, porque la defensa de Antonio Fernández sostuvo durante todo el juicio que su cliente no debería estar sentando en esta vista oral porque existía un auto de la Sección Séptima de la misma Audiencia que lo excluía de esta pieza por el principio 'non bis in ídem'. El tribunal de la Sección Tercera resolvió este planteamiento en el auto de cuestiones previas: «los hechos por los que se sigue la presente causa (Acyco), concretados en el auto de transformación en procedimiento abreviado y luego en los escritos de calificación de las acusaciones, no han sido objeto de enjuiciamiento con anterioridad ni, en concreto, en el denominado procedimiento específico» que juzgó la Sección Primera de la Audiencia, la denominada pieza política que acabó en condena para Chaves y Griñán, entre otros, pero también para Fernández y Márquez.

En la sentencia notificada hoy viernes a las partes personadas en el procedimiento, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sección Tercera de la Audiencia condena al ex director general de Trabajo Juan Márquez como autor de un delito de prevaricación y un delito de falsedad en documento oficial, ambos en concurso medial con un delito de malversación , y le impone cuatro años y un día de cárcel y diez años y un día de inhabilitación absoluta.

De otro lado, el tribunal absuelve al exviceconsejero de Empleo Agustín Barberá de delitos de prevaricación y falsedad; al ex director general de Trabajo Daniel Alberto Rivera (sucesor de Márquez en el cargo) de delitos de prevaricación, malversación y falsedad, y al ex director general de IFA-IDEA Miguel Ángel Serrano de los delitos de malversación y prevaricación de los que fue acusado, declarando asimismo extinguida por fallecimiento la responsabilidad penal de Guerrero y de otro encausado que fue incluido como 'intruso', beneficiario de las ayudas pese a no tener relación con la empresa.

Es el caso de Andrés Carrasco Muñoz, churrero de El Pedroso , cuyo vecino más 'ilustre' era el también fallecido Francisco Javier Guerrero.

En el caso de Barberá, los magistrados argumentan que no ostentó el cargo de viceconsejero de Empleo hasta el 26 de abril de 2004 y, por tanto, “ ninguna vinculación se le aprecia con la decisión de otorgar la ayuda sociolaboral a Acyco tras el ERE ”. “Su inculpación se limita al hecho de ostentar el cargo de viceconsejero de Empleo, sin otro dato que permita apreciar una intervención activa en los hechos enjuiciados”, subrayan.

De igual modo, la Audiencia absuelve al ex director general de IFA-IDEA Miguel Ángel Serrano de los delitos por los que fue acusado en relación a la obtención de una ayuda por importe de 243.600 euros mediante la suscripción de una adenda al convenio de febrero de 2004 suscrito entre la Dirección General de Trabajo e IFA-IDEA para articular el pago de la ayuda a Acyco, pues no estima acreditado que “se confabulara” con Francisco Javier Guerrero “al objeto de desviar” dicha cantidad del erario público “a fines particulares carentes de justificación”. Barberá y Serrano Aguilar sí fueron condenados en la pieza política de los ERE , sentencia pendiente de los recursos ante el Tribunal Supremo.

El tribunal, de otro lado, condena a cinco años de cárcel y siete años de inhabilitación a la empresaria , Encarnación Poto, y a un abogado de un bufete como cooperadores necesarios de un delito continuado de prevaricación y un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de malversación, mismos delitos por los que condena a tres años, seis meses y un día de prisión y a cinco años de inhabilitación absoluta al director de Recursos Humanos y abogado de Acyco.

De igual modo, la Audiencia condena a un directivo de la mediadora Vitalia a cuatro años de cárcel y seis años de inhabilitación absoluta como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de malversación, mientras que un segundo representante de dicha mediadora es condenado a dos años de prisión y cinco años de inhabilitación absoluta como cooperador necesario de un delito de malversación.

En concepto de responsabilidad civil, seis de los siete condenados en esta pieza separada del caso ERE (todos a excepción del ex director general de Trabajo Juan Márquez) deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Junta de Andalucía con hasta 3.033.625,84 euros, aunque cada uno de ellos en diferente proporción.

La Audiencia considera probado que, en el año 2003 , la presidenta del Consejo de Administración de Acyco decidió iniciar un ERE junto al director de Recursos Humanos y abogado de la empresa, quien se iba a encargar del control y supervisión de dicho expediente. Así, el 3 de julio de 2003 se presentó ante la Delegación de Empleo en Sevilla la solicitud del ERE por causas productivas y organizativas para la extinción de la relación laboral de 35 trabajadores, actuando en nombre de Acyco su director de Recursos Humanos, que contó con el “asesoramiento” del abogado del bufete que ha sido condenado.

La solicitud del ERE iba acompañada del acta del acuerdo de fecha 2 de julio de 2003 entre los trabajadores y la empresa y del listado de los 35 trabajadores afectados, entre los que se encontraba la propia empresaria. El 23 de julio de 2003, el delegado provincial de Empleo dictó una resolución autorizando a Acyco la extinción de 35 contratos laborales por causas productivas y organizativas.

El tribunal indica que, a fin de obtener el respaldo económico de la Junta para sufragar el coste de estas prejubilaciones, la empresaria mantuvo contactos y reuniones junto con el responsable de recursos humanos y el abogado del bufete referido con el entonces director general de Trabajo, Francisco Javier Guerrero , obteniendo de éste la suscripción de un documento de fecha 8 de mayo de 2003 que reflejaba el compromiso adquirido.

Como consecuencia de este compromiso, y tras la autorización administrativa del ERE, la Dirección General de Trabajo y Acyco suscribieron el Protocolo de Colaboración de fecha 26 de julio de 2003 para la concesión de ayudas a la prejubilación de los trabajadores. Así, y en virtud de la suscripción de dicho protocolo, la Dirección General de Trabajo se comprometía a sufragar el coste de una póliza cuyo importe de la prima al contado ascendía a 2.832.482,52 euros y coste aplazado de 2.951.413,84 euros , siendo los beneficiarios 36 personas, “entre los que no aparecía” la presidenta del Consejo de Administración “pero sí dos personas que nuncachabían pertenecido a Acyco”, ambas ya fallecidas. Eran lo que en el caso de los ERE se denominó 'intrusos'

La Audiencia subraya que la inclusión de estas dos personas como beneficiarias se debió “exclusivamente” a las relaciones personales que tenían con Guerrero , “quien dio la orden para que resultaran beneficiarios de la póliza de seguro colectivo a suscribir”, añadiendo que “la ilegal inclusión de estas dos personas era conocida” por los dos directivos de la mediadora Vitalia condenados y que eran las personas de contacto deVit alia ante la Dirección General de Trabajo.

Al hilo de ello, el tribunal señala que, en cumplimiento del compromiso adquirido por el entonces director general de Trabajo para el pago de prejubilaciones, se formalizó una primera póliza de renta colectiva con la compañía Personal Life que era financiada “íntegramente” por la Junta a pesar de constar otro tomador y que incluyó finalmente a 35 beneficiarios, entre ellos la presidenta del Consejo de Administración, así como una segunda póliza en la que los beneficiarios son “las dos personas que nunca habían tenido relación laboral con Acyco”.

Estas pólizas “fueron aceptadas y asumidas” por Francisco Javier Guerrero “con consentimiento y autorización” del exconsejero de Empleo Antonio Fernández , que en ese momento ostentaba el cargo de viceconsejero del ramo y presidente del Consejo Rector del IFA, que “a la postre iba a ser la encargada del pago de la póliza”, conociendo ambos que dicho pago “se realizaría sin fiscalización del gasto por parte de los interventores de la Consejería”.

La Audiencia asevera que el pago de estas pólizas “se autorizó” por el director general de Trabajo “sin que existiera previa solicitud formal de la ayuda por parte de Acyco ni se dictara resolución alguna que justificara la subvención que se otorgaba a Acyco y a los dos intrusos, evidenciando la connivencia existente entre los acusados para obtener un beneficio económico a costa del erario público, asumiéndose por la Dirección de Trabajo uno compromisos que correspondían a la empresa beneficiada , y unos gastos de adquisición (comisiones a la mediadora) que no tenía por qué haber asumido, además de ser superiores a la media del sector asegurador de vida”.

El 10 de febrero de 2004, Guerrero y Fernández firmaron un convenio de colaboración para articular el pago de la ayuda a Acyco, señalando la Audiencia que tanto el protocolo de colaboración entre la Dirección de Trabajo y Acyco como el convenio entre dicha Dirección General y el IFA “se basaron en los estudios actuariales efectuados por Vitalia para la formalización de las pólizas que incluían a los dos intrusos, no apareciendo entre los trabajadores en dichos anexos” la presidenta del Consejo de Administración, que fue incluida en una póliza “con posterioridad a la fecha de su suscripción sin justificación”.

Para la Audiencia, los condenados incurrieron en un delito de prevaricació n por “haber sido otorgadas ayudas sociolaborales sin previa solicitud formal de la empresa beneficiada y sin instrucción de expediente y resolución escrita, instrumentadas mediante la financiación con fondos públicos de pólizas de renta colectiva de prejubilaciones derivadas de la reestructuración de la plantilla de Acyco, con introducción de dos personas ajenas a dicha plantilla (intrusos)”, y por la suscripción de una adenda al Convenio de febrero de 2004 para abono del supuesto adelanto efectuado por siete socios de Acyco para el pago de las pólizas de prejubilación,justificando su abono mediante la presentación de una factura falsa que incluía el pago de un IVA no soportado (243.600 euros)”.

Asimismo, argumentan que se ha producido un delito de prevaricación por la ampliación de la cobertura de la póliza para tres personas con suscripción de una nueva póliza en el año 2007 que fue abonada también con fondos públicos mediante el sistema de pagos cruzados ; por las “irregularidades” añadidas que supusieron la inclusión de la acusada Encarnación Poto en las ayudas de manera coetánea a su pertenencia al Consejo de Administración de Acyco hasta el año 2011, y por la concesión de una nueva ayuda, “con una incierta motivación social de mantenimiento de puestos de trabajo, cuando realmente era para abonar la factura” de un despacho de abogados por su intervención en la anterior subvención.

Y aquí llega la frase más repetidas por los magistrados que han juzgado ya las dos piezas de los ERE y los fiscales: todo ello se llevó a cabo “ prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido , haciéndose uso de las denominadas transferencias de financiación como sistema para eludir la aplicación de las leyes de subvención y conceder sin control alguno ayudas sociolaborales a empresas”, a lo que se suma que “no existió ninguna solicitud formal para recibir la ayuda”; que Acyco “no efectuó declaración de ser beneficiario de otras subvenciones o ayudas con el mismo fin”, y que “no se acreditó” por la Dirección General de Trabajo “la finalidad pública o razones de interés social o económico que avalaran la concesión de ayuda excepcional”.

Además, “no existió presupuesto habilitante de la concesión de ayuda excepcional” y “ s e obvió totalmente el marco normativo vigente en la fecha de los hechos ”, mientras que, a pesar de la cuantía de la ayuda concedida, superior a 3.005.060,52 euros, “no existió aprobación previa del Consejo Rector de la agencia IFA-IDEA ni del Consejo de Gobierno de la Junta”.

De igual modo, “no consta que en el convenio particular celebrado entre la Dirección General de Trabajo y el IFA de fecha 10 de febrero de 2004 se consignara el objeto y el alcance de ese convenio, la cuantía de las ayudas, el plazo máximo de ejecución de cada una de las acciones comprometidas, y la composición de la Comisión de Seguimiento”.

Además, la Audiencia considera que los hechos son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, ya que, “con la arbitraria concesión de la ayuda a Acyco , se ha permitido un desvío injustificado e ilegal de caudales públicos a favor de terceros, aceptado y consentido por las autoridades y funcionarios actuantes”, precisando en este sentido que se trata de un supuesto de especial gravedad de la malversación dada la cantidad malversada y el daño o entorpecimiento producido al servicio público.

Los magistrados ponen de manifiesto que “la concesión de la ayuda- sociolaboral, la contratación de las pólizas de prejubilación y la participación en la ejecución del designio delictivo se produce de forma continuada en el tiempo por los acusados, produciéndose nuevas contrataciones, órdenes de pago y facturaciones falsas , así como autorizaciones de pago que responden a una concertación entre los acusados que permitió llevar a efecto lo ilegítimamente ideado, sucediéndose las acciones desde el año 2003 hasta 2010, en el tiempo en el que los acusados Antonio Fernández, Francisco Javier Guerrero y Juan Márquez estuvieron en los cargos de responsabilidad y capacidad de decisión sobre los actos determinantes” de los delitos de prevaricación y malversación analizados.

Centrándose en el papel de Antonio Fernández, los magistrados recuerdan que ostentó el cargo de viceconsejero de Empleo y vicepresidente del Consejo Rector del IFA desde el 1 de enero de 1999 hasta el 28 de abril de 2004, ascendiendo en esa fecha a consejero del ramo, cargo que desempeñó hasta el 22 de marzo de 2010, “habiendo sido informado” por el director general de Trabajo de la subvención a otorgar a Acyco y de su importe, lo que “le hubiera obligado a presentar su concesión a la aprobación y ratificación del Consejo de Gobierno de la Junta, dada su condición de vicepresidente del Consejo Rector del IFA, y no se realizó, admitiendo una subvención que sabía que carecía de fiscalización previa del gasto por parte de la Intervención delegada de la Consejería, con lo que facilitó el desvío de fondos públicos a favor de particulares”.

A juicio del tribunal, “ la ilegalidad era tan evidente que tuvo que ser conocida y consentida por el citado viceconsejero”, ya que “se concedió de forma verbal, omitiéndose la obligación de registrar la subvención en la base de datos establecida al efecto, además de haberse ignorado totalmente el procedimiento para la concesión de la ayuda a Acyco, como señalan de forma clara” los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE).

Fernández “tuvo conocimiento” de dicha concesión , “según su propia declaración”, a través de directivos de un bufete de abogados y del director general de Trabajo en los gabinetes directivos semanales a los que concurrían”, según prosigue la Audiencia, que añade que esta decisión “determinó que la Junta asumiera el pago de las primas de tres pólizas de seguros.

Finalmente, y según estiman los magistrados, se produjo “una disposición de fondos públicos sin justificación muy superior a la que parece referirse el Protocolo de Colaboración y Convenio con el IFA de 10 de febrero de 2004, que favoreció a distintos particulares, entre ellos, a algunos de los acusados, en especial a Acyco, fue eximida del pago de la indemnización que le correspondía satisfacer a los trabajadores despedidos ”.

Además, favoreció a éstos últimos, “al recibir una contraprestación muy superior a la que procedía según ley; a Vitalia, cuya intervención no era necesaria ni fue objeto de previo concurso y que percibió una comisión desmesurada en comparación con la normal en el sector del seguro, así como para las personas que intervinieron a su cuenta y dos personas ajenas a Acyco, favorecidas por su relación personal” con el director general de Trabajo que decidió la ayuda y también para la presidenta del Consejo de Administración y el despacho de abogados interviniente.