La Audiencia de Sevilla lleva al Constitucional ante el Tribunal Europeo para evitar la «impunidad» de Chaves y Griñán en la corrupción del caso ERE

La primera consecuencia de esta decisión es que no se van a aplicar las sentencias del Tribunal Constitucional que estimaron parcialmente los recursos de amparo presentados por una decena de ex altos cargos de la Junta de Andalucía condenados en el denominado caso ERE, entre otros, el expresidente andaluz José Antonio Griñán, al que absolvió del delito de malversación castigado con seis años de prisión, y su antecesor en el cargo, Manuel Chaves, al que libró en parte de la pena de nueve años de inhabilitación por prevaricar.

En un auto fechado el día 14 de julio y notificado hoy martes a las partes personadas en este procedimiento, contra el que no cabe interponer recurso alguno, los magistrados acuerdan asimismo «suspender la tramitación de la causa, en lo que se refiere a la ejecución de los mandatos contenidos en las sentencias del Tribunal Constitucional, y respecto de los acusados a que se refiere esta cuestión prejudicial, hasta obtener la respuesta demandada» del TJUE.

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El tribunal alega que es «imprescindible» el planteamiento de esta cuestión prejudicial «para que este tribunal nacional español pueda decidir sobre el requerimiento derivado» de las sentencias del TC, y todo ello «atendidas las dudas acerca de su adecuación al Derecho Europeo y la jurisprudencia del TJUE» y con el fin de «evitar que, por efecto de la doctrina incluida en las repetidas sentencias del TC, se produzca un riesgo sistémico de impunidad futura en escenarios similares», y de «salvaguardar los intereses financieros de la UE».

Según exponen los magistrados de la Audiencia, las sentencias del TC «estiman una vulneración del principio de legalidad penal nacional de altos cargos del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía condenados por los tribunales penales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) por prevaricación y malversación, e imponen a estos tribunales una interpretación restrictiva de la legalidad penal ordinaria interna respecto a los delitos relacionados con la corrupción, lo cual resultaría contrario» a lo concluido en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 (Euro Box Promotion y otros) «y a la tutela judicial efectiva y disuasoria frente a los atentados a los intereses financieros de la Unión, generando con ello un evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción».

«La interpretación que realiza el TC de los delitos de prevaricación y malversación se vincularía genéricamente con la exención de responsabilidades a todo hecho o actuación realizada en el marco de la iniciativa legislativa presupuestaria», una interpretación que, según la Audiencia, «es susceptible de originar un ámbito de impunidad que habría de resultar incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque impide determinar las posibles responsabilidades penales, civiles y contables de aquellos que, mediante un acto naturalmente ilícito -pero que en el caso de las sentencias del TC se considera atípico-, inician un trámite legislativo para crear leyes presupuestarias que persiguen un fin fraudulento, prohibido y contrario a las normas de la Unión Europea y sus intereses financieros».

Considera la sala de Sevilla que las sentencias del Constitucional «imponen» a los tribunales ordinarios españoles «una interpretación restrictiva del concepto de 'fraude que afecta a los intereses financieros de la UE' respecto del delito de malversación sobre fondos públicos». La consecuencia de dicha interpretación es la absolución o rebaja casi integral de las penas impuestas a los condenados, creando de este modo «un escenario de impunidad de los delitos cometidos entre 2000-2009 por los altos cargos y responsables políticos de la Junta (Consejo de Gobierno, consejera de Hacienda, consejero de Empleo y directores generales de las consejerías y director de las entidades colaboradoras) y sus cooperadores y colaboradores».

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El tribunal de la Sección Primera de la Audiencia hispalense ha comunicado a las partes del proceso (Fiscalía, acusaciones y defensas) la resolución que ha adoptado tras deliberar durante tres días (24 y 29 de abril y el 13 de mayo) si llevaban a la Justicia europea al órgano que preside el ex fiscal general Cándido Conde-Pumpido. Entiende que se extralimitó en sus sentencias e invadió competencias de la jurisdicción ordinaria, además de desproteger el patrimonio público y «mermar la confianza de la sociedad en el manejo honesto de fondos públicos». La Audiencia de Sevilla, cuya sentencia fue confirmada después por el Tribunal Supremo, condenó a Griñán y Chaves por el reparto arbitrario y sin ningún control de casi 680 millones de euros entre los años 2000 y 2009.

En un auto de 61 páginas, los magistrados advierten de «las dudas» que albergan acerca de la «adecuación» de las sentencias del Tribunal Constitucional al Derecho Europeo y a la jurisprudencia del TJUE y que ellos deben resolver como tribunal nacional encargado de aplicar en el ámbito de su competencia las disposiciones del Derecho de la Unión». «Con el fin de garantizar la eficacia plena de las exigencias de ese Derecho en el litigio del que conoce, en virtud de su primacía», recuerdan que si fuera necesario dejarían «inaplicadas» resoluciones del TC «en cuanto se opongan al Derecho de la Unión y a la jurisprudencia del TJUE».

En su extensa resolución, la Audiencia de Sevilla analiza las sentencias dictadas por el TC, que estimó parcialmente los recursos de amparo presentados por una decena de ex altos cargos de la Administración autonómica, declaró la nulidad parcial de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Supremo y ordenó, en cada uno de los casos, la retroacción del proceso al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que la Audiencia dictara un nuevo pronunciamiento respetuoso, según su particular criterio, con el derecho fundamental a la legalidad penal que considera vulnerado y acorde con los fundamentos de las respectivas sentencias dictadas en amparo.

«Esta Sala no puede descartar que las sentencias del TC (…), sin haber llevado a cabo ponderación alguna de los intereses de la UE en juego, resulten contrarias al Derecho de la Unión y los Tratados y a la interpretación que de ellos ha realizado la jurisprudencia del TJUE, atenten contra el principio de primacía del Derecho de la Unión y generen una interpretación desigual del Derecho de la Unión en materia de protección de los intereses financieros de la UE y una falta de aplicación uniforme del Derecho de la UE en la materia», aseveran los magistrados de la Sección Primera.

Por siete votos a favor de los magistrados de izquierdas que componen el Pleno del Constitucional, encabezados por Cándido Conde-Pumpido, frente a los cuatro en contra del bloque conservador, se estableció en las diez sentencias ahora suspendidas que el método de subvenciones diseñado para empresas en crisis se apoyaba en las leyes de presupuestos autonómicas, aprobadas por el Parlamento andaluz, a pesar de que las ayudas se repartieran sin ningún control ni procedimiento ni transparencia, sino de manera totalmente arbitraria. Aun así, entendían los jueces del TC que no hubo prevaricación y malversación por el mero hecho de que el fondo figuraba en las cuentas de la Junta de Andalucía.

En contra de esta teoría, los magistrados de Sevilla argumentan que «el hecho de que los proyectos de ley fueran finalmente aprobados no parece obstáculo para atribuir relevancia penal a las resoluciones aludidas, dado que la consumación del delito se produce con el dictado de las resoluciones, y resulta irrelevante que el Parlamento no detectara la ilegalidad». Estas consideraciones del TC «conducen a entender que resulta factible calificar como contradictoria con el Derecho de la UE, así como con la jurisprudencia del TJUE, la consecuencia derivada de los pronunciamientos del TC, que se cifra en que quedan al margen de todo control tanto una actuación cualquiera que tuviera que ver con la actividad presupuestaria como los efectos que se seguirían de esa actuación».

A este respecto, los magistrados de la Audiencia hispalense aluden a varios incumplimientos legales que se producirían en este caso como son la «desprotección del patrimonio público», la «dejación del deber de garantizar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y de la confianza de la sociedad en el manejo de fondos públicos y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios a cuyo cargo se encuentran los bienes» de la Administración Pública, y «el incumplimiento de la normativa europea de lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión y la corrupción en general».

«La aplicación que en este caso ejecutan las sentencias del TC de un estándar nacional de protección de los derechos fundamentales superior al estándar de la normativa de la UE es apto para propiciar un riesgo sistémico de impunidad en la lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecta a los intereses de la Unión y contra la corrupción en general», concluye el tribunal sevillano.

De este modo, el TC generaría con su decisión «un espacio de inmunidad absoluto respecto de las actividades prelegislativas presupuestarias de los gobiernos de los parlamentos regionales, con el riesgo añadido de que este espacio de inmunidad sería aplicable al gobierno nacional, por la vinculación de la doctrina del TC al legislador y al aplicador normativo, y que atenta contra la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en materia de tutela de los intereses financieros de la UE en todo el territorio europeo».

A juicio de los magistrados de la Sección Primera, tampoco se puede «soslayar la consideración de que los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma no son irresponsables y no gozan de inmunidad por los delitos que puedan cometer al elaborar y aprobar los anteproyectos de leyes de presupuestos», pues «no está previsto nada similar en la Constitución ni está justificada en un Estado de Derecho la pretensión de situar a los miembros del Gobierno, en cualquier ámbito, por encima de la Ley».

Por tanto, «en coherencia con lo expuesto», la Audiencia de Sevilla señala que las sentencias del órgano que preside Conde-Pumpido resultan incompatibles con los compromisos de España con la Unión Europea al mantener «la irresponsabilidad de los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma por su actuación en la elaboración, aprobación o elevación al Parlamento respectivo de proyectos de ley con el propósito de distribuir de forma ilegal subvenciones por importe de 680 millones de euros y durante un periodo de diez años», asevera el tribunal.

Según expone la Audiencia, esta «conclusión de irresponsabilidad pudiera provocar un riesgo sistémico de impunidad respecto a las infracciones de fraude grave, con el consiguiente incumplimiento por España de sus obligaciones con la UE de luchar contra el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de tales infracciones».

En un contundente auto, la Sección Primera sostiene que «las sentencias del TC pudieran haber irrumpido en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantado la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley y, como consecuencia de ello, pudieran haber ocasionado un daño institucional difícilmente reparable, al anular las sentencias y proceder de una forma inédita con la rectificación del criterio del Tribunal Supremo en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta atípica».

«Esta Sala, por tanto, se cuestiona, en primer lugar, si el nivel de peligro concreto y real al que fueron efectivamente expuestos los intereses financieros de la UE, con las conductas que se han declarado probadas, tanto en las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) como en las diferentes sentencias del TC, resulta tolerable y es compatible con la eliminación de toda consecuencia penal para aquellas conductas», según establece el auto.

En segundo lugar, el tribunal cuestiona «si es conforme con el Tratado de Funcionamiento de la UE y con la Directiva 2017/1371 la ejecución de lo dispuesto por las referidas sentencias del TC -en cuanto que ordenan e imponen a los tribunales ordinarios una definición alternativa de los elementos normativos de los tipos penales en juego, que determinaría el dictado de otras sentencias referidas a nueve acusados con sujeción estricta a los fundamentos que elabora el TC, y dado que esa ejecución podría conllevar un novedoso fallo absolutorio».

Dicha directiva, recuerda la Audiencia, «obliga a los estados miembros a combatir el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante la adopción de medidas disuasorias efectivas y capaces de ofrecer una protección eficaz en los estados miembros, y a adoptar las medidas necesarias para garantizar que la malversación intencionada constituya una infracción penal».

Por todo ello, el tribunal acuerda plantear al TJUE cuatro cuestiones prejudiciales. En primer lugar, si, conforme a una serie de preceptos citados en el auto, estos «deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional según la cual el TC, como órgano no integrado en el Poder Judicial, se extralimite en la función de control que le corresponde invadiendo ámbitos reservados a la jurisdicción de los jueces y tribunales al revisar -a través de una interpretación alternativa de elementos normativos de los tipos penales de prevaricación y de malversación- la valoración probatoria y el juicio de subsunción realizados por los tribunales ordinarios nacionales».

La segunda cuestión prejudicial que plantea al TJUE es si una serie de preceptos citados en el auto «deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de una forma que contradiga la normativa y jurisprudencia comunitarias, al dejar al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución, de modo que pudiera generan una situación de desprotección del patrimonio público y una merma tanto del correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, como de la confianza de la sociedad en el manejo honesto de fondos públicos y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios públicos a cuyo cargo se encuentran los bienes de la administración pública».

En tercer lugar, plantea si, igualmente, una serie de preceptos que enumera en la resolución «deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 en oposición a la normativa y jurisprudencia comunitarias, y a las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan».

En cuarto y último lugar, los magistrados plantean al TJUE si una serie de preceptos que cita en el auto «deben interpretarse en el sentido de que permiten que un Tribunal nacional ordinario -actuando como Juez europeo, en aplicación del Derecho de la UE y los tratados, y de la jurisprudencia del TJUE- no aplique las sentencias del TC nacional que interpretan los anteproyectos, proyectos y las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de un modo que conduce a entender como lícitas las conductas de determinados acusados. 

La Sala de Sevilla pone de manifiesto que las disposiciones presupuestarias «no excluyen la tipicidad penal y dejan al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución, y cuando la interpretación del TC es contradictoria con las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan».

Tanto el Ministerio Público, siguiendo las instrucciones del fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, como las defensas habían pedido a la Audiencia hispalense que renunciara a elevar la cuestión prejudicial a Europa, mientras que la acusación popular ejercida por el PP andaluz apoya sin fisuras la iniciativa. También lo hizo la Junta de Andalucía, que ha pedido volver a personarse en la causa como administración perjudicada por el fraude, casi nueve años después de haberse retirado como acusación de la pieza principal de los ERE, que solicitó archivar en la etapa de gobierno de Susana Díaz, actuando como cortafuegos para los expresidentes. Pero la Audiencia rechazó el regreso de la Junta por cuanto se había borrado como acusación en el año 2016.

Tras amenazar con vetar la cuestión prejudicial haciendo valer dos artículos de la ley reguladora del Constitucional, Conde-Pumpido renunció a emprender ninguna maniobra contra la Audiencia de Sevilla por no acatar sus sentencias. El que fuera fiscal general con José Luis Rodríguez Zapatero entre 2004 y 2011 no logró el apoyo del Pleno del órgano que preside para acordar una declaración institucional en defensa de la jurisdicción del TC. En esta decisión final han pesado los informes de los letrados del propio Constitucional que desaconsejaban tratar de frenar la iniciativa de los magistrados de Sevilla.