MiFID II Su transposición parcial crea inseguridad jurídica

El Ejecutivo español aguardó hasta el «último minuto» para transponer al derecho español una parte de MiFID II mediante la aprobación por parte del Consejo de Ministros, el viernes 29 de diciembre, de un Real Decreto Ley de medidas urgentes, con el que pudo acelerar la transposición de la directiva al saltarse el trámite parlamentario.

Pero su implementación parcial no convence a los expertos. «La falta de una total transposición de MiFID II al derecho español crea inseguridad jurídica y lastra la competitividad de nuestra industria financiera», asegura Fernando Zunzunegui, coordinador de la Asesoría en Regulación de EFPA España. No obstante, reconoce que, a través de las directrices y guías técnicas de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) y de la CNMV ya están disponibles los criterios que se van a aplicar por parte de los supervisores, «de tal modo que las entidades financieras y los inversores disponen de un puerto seguro si aplican dichos criterios».

Javier Flores, responsable de Estudios y Análisis de la Asociación Europea de Inversores Profesionales (Asinver), es de la misma opinión. Para él ,«la transposición incompleta de MiFID II significa menores garantías para los inversores y hace que el paraguas protector previsto por la directiva no esté completamente abierto sobre ellos». Sin embargo, confía en que las entidades financieras que operan en España implementen lo que aún no está transpuesto y «vayan por delante del legislador».

Por su parte, Miguel Ángel Bernal, coordinador del Departamento de Investigación del IEB, afirma que, aunque la implementación de la directiva no es completa, «la mayor parte relacionada con la protección a los inversores sí lo está», lo que, en su opinión, supone un avance.

La entrada en vigor de MiFID II estaba prevista para el 3 de enero de 2017, pero la UE decidió retrasarla un año por la imposibilidad de los reguladores y las entidades financieras de cumplir a tiempo con los requisitos técnicos exigidos por la normativa. Pero doce meses no han sido suficientes, ya que solo 11 de los 28 países de la UE han cumplido totalmente con los plazos de transposición y entre ellos no está España.

A juicio de Fernando Zunzunegui, «con este retraso España queda en el vagón de cola, comprometiendo el buen funcionamiento del mercado», y, aunque admite que MiFID II supone una reordenación importante y con muchos tecnicismos, «esa dificultad no justifica la demora». En su opinión, los políticos «no han estado a la altura», por ello espera una rápida tramitación parlamentaria de la norma de transposición para contar cuanto antes con una nueva Ley del Mercado de Valores adaptada a MiFID II, porque «a España, por la importancia de sus bancos, le corresponde estar en la vanguardia de la regulación financiera».

La que ha hecho «bien su labor», según Zunzunegui, ha sido la CNMV que, un día antes de la entrada en vigor de la directiva, recordó que las medidas que aún no se han incorporado a la legislación española, entre ellas algunos reglamentos, son de aplicación directa.

El supervisor recoge en un comunicado que «las entidades, infraestructuras y demás participantes del mercado ajustarán con carácter general su organización y actividades al conjunto de reglas y obligaciones emanadas del conjunto normativo MiFID II-MiFIR a partir del 3 de enero de 2018».

También Flores dice que la directiva es «aplicable» y su cumplimiento es «exigible». «Otra cosa es que al no transponerse en su totalidad, haya elementos que tendrán que ser desarrollados y concretados», asegura.

La parte implementada con el Real Decreto Ley aprobado el 29 de diciembre es la relacionada con los centros de negociación y el nuevo régimen sancionador. Con esta medida, el funcionamiento de los mercados financieros en España se homologa con los estándares internacionales, lo que, según fuentes del Ministerio de Economía, «supone mejoras en aspectos como la transparencia, eficacia y estabilidad en los mercados». Además, se introducen nuevos requisitos sobre gobierno corporativo para los órganos rectores de estos mercados en temas como nombramientos y conflictos de interés, pero no integra aspectos como las retrocesiones (incentivos que las gestoras de fondos dan a los que distribuyen sus productos), la gobernanza o el «research» (análisis financiero), apunta Bernal.

Respecto a la regulación de incentivos y coste del análisis, Zunzunegui reconoce que desde el 3 de enero los bancos y otras entidades financieras deben cumplir las normas de conducta de MiFID II. «La jurisprudencia es clara al respecto considerando de aplicación directa las normas de protección del inversor, al interpretar las normas nacionales conforme a los dictados de las directivas comunitarias tras su fecha de aplicación. En estos momentos ya rige tanto el control de incentivos como los nuevos deberes de transparencia y profesionalidad».

El Real Decreto Ley contiene una primera parte dividida en tres títulos que incluyen las normas de organización y funcionamiento de los mercados regulados, de los Sistemas Multilaterales de Negociación (SMN) y de los Sistemas Organizados de Contratación (SOC), una figura de nueva creación, así como algunas disposiciones relativas a facultades de la CNMV que afectan a todos los tipos de mercados. En la segunda parte se incluye el nuevo régimen sancionador para las entidades que no cumplan lo previsto por la nueva normativa, que se elevan de 600.000 euros hasta un máximo de cinco millones de euros o el 10% del volumen de negocio anual en el caso de las muy graves.

Según fuentes del Ministerio de Economía, la urgencia en aprobar este Real Decreto Ley se ha debido a que querían evitar que los intermediarios financieros decidieran operar en otros mercados al pensar que los españoles no cumplen con lo establecido por la directiva. Así lo reconoce Zunzunegui, para quien la transposición de MiFID II en materia de centros de negociación garantiza la continuidad en la prestación de servicios de las Bolsas y de los demás centros de negociación que operan en España. «Era una medida necesaria y urgente para mantener la competitividad de nuestros mercados secundarios».

Además de este Real Decreto Ley, a principios de diciembre se aprobó el anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros también con el objetivo de transponer al derecho español MiFID II, aunque se prevé que no entrará en vigor antes de abril. En él se establecen temas como el cobro de retrocesiones.

A pesar de que MiFID II no ha sido transpuesta al completo, los tres días siguientes a su entrada en vigor la normalidad reinó en el mercado español. Así lo aseguran fuentes de BME para quienes «no ha habido ningún problema», aunque reconocen que en esos tres días «la actividad fue menor debido a las fiestas».

La transposición de MiFID II a los ordenamientos jurídicos de los 28 países de la UE ha sido desigual. Según la Comisión Europea solo 11 países han implementado de forma completa la directiva a su marco jurídico: Austria, Chipre, República Checa, Dinamarca; Francia; Alemania; Hungría; Irlanda; Italia; Eslovaquia y Gran Bretaña. El resto no han hecho todos sus deberes. Seis países han transpuesto la directiva de forma parcial y no han culminado el proceso legislativo, son: España, Bélgica, Lituania, Luxemburgo, Portugal y Suecia. Los restantes 11 no han comunicado a la CE ninguna medida encaminada a la aplicación de la directiva.

Estos retrasos se han producido, a juicio de Javier Flores, responsable de Estudios y Análisis de Asinver, porque la incorporación completa de la directiva «no es sencilla» y, «aunque esto no justifica su retraso, son pocos los países de la UE que han llegado a tiempo a transponerla totalmente antes de su entrada en vigor».

Dos de los países que más rápidos fueron al aplicar la directiva a sus ordenamientos jurídicos fueron Gran Bretaña y Holanda, al decidir impedir el cobro de incentivos, tema que ha ralentizado la implementación de la directiva en España.

No obstante, no toda la culpa de este retraso hay que achacársela a los Estados, también la UE ha sido poco diligente en este aspecto, ya que fue en mayo del año pasado cuando publicó los desarrollos de MiFID II, que contenía las pautas para que los países iniciaran la implementación.

Respecto a España, esta no es la primera vez que transpone con retraso directivas europeas, lo ha hecho en numerosos casos, como con MiFID I y AIMF, que regula los gestores de fondos de inversión alternativa.