Voto particular al fallo del aborto: «La Constitución no es una hoja en blanco que el TC pueda reescribir sin límites»

«La realidad social puede conducir a que se vuelvan obsoletas algunas previsiones constitucionales, o a que se manifieste la necesidad de cambio de estas, pero para ello está prevista la reforma constitucional«, señala en el texto, al que ha tenido acceso ABC.

Recuerdan los magistrados que «la Constitución no solo impone límites al legislador (si no, no sería Constitución), sino también al Tribunal Constitucional; uno y otro han de respetar la rigidez de las normas constitucionales por la sencilla razón de que ni el legislador ni este Tribunal pueden sustituir al poder constituyente, erigiéndose en una especie de poderes constituyentes alternativos. De otro modo, se quebrantaría el concepto mismo de Constitución«.

Los magistrados criticas, además, esa «mal entendida interpretación evolutiva» que utiliza la sentencia para evitar conectarla con la sentencia del aborto de 1985 aprobada por este mismo tribunal. La doctrina de esa sentencia sobre el alcance de la protección constitucional al «nasciturus», a la vida humana en formación, «ha sido confirmada por la posterior jurisprudencia de este Tribunal y de hecho la ley de plazos de 2010 (la ahora avalada por el TC) afirma en su exposición de motivos «haber tenido en cuenta esa doctrina». Sin embargo, dicen, la mayoría progresista que ha dictado la nueva sentencia sólo se apoya en esa doctrina «para apoyar sus tesis favorables».

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En su voto particular (queda pendiente sólo el de Concepción Espejel, que suscribe uno sola), Arnaldo, Tolosa y Enríquez señalan que efectivamente el Tribunal puede apartarse de su doctrina precedente «pero no de forma encubierta, sino expresa, y dando cumplida razón de ese cambio de doctrina«. »No es esto lo que sucede en este caso, pues lo que en realidad pretende la sentencia es articular un pretendido nuevo derecho categorizado como fundamental, en este caso el derecho de la mujer al aborto«.

Así, la sentencia de la mayoría progresista «no se limita a analizar si la concreta opción regulatoria plasmada por el legislador en el texto legal sujeto a enjuiciamiento respeta o desborda los límites constitucionales, sino que, excediendo el alcance y los límites del control de constitucionalidad que corresponde a este Tribunal, viene a reconocer un nuevo derecho fundamental, que identifica como 'derecho de la mujer a la autodeterminación respecto de la interrupción del embarazo', anclado en el artículo 15 de la Constitución (integridad fisica y moral) en conexión con el artículo 10.1 (dignidad de la persona), del que se sigue el deber constitucional de los poderes públicos (singularmente, del legislador) de garantizar su efectividad«. A su juicio, esta no es si no un modo de afirmar el carácter prestacional de este nuevo derecho construido «ex novo» por la sentencia.

A propósito de este punto, y en relación a esa «pretendida interpretación evolutiva» de la Constitución, »se da un paso más lejos« que la sentencia que acuñó ese término en 2012 (matrimonio homosexual), que »en ningún momento llegó a deducir del texto constitucional un pretendido derecho fundamental de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio«.

Por otra parte los magistrados reprochan a sus compañeros que no expliquen por qué, de forma correcta, no entran a analizar el consentimiento paterno en el caso de menores de 16 (al haber decaído ese motivo de impugnación por la posterior reforma del PP en 2015) y sí lo hacen en aspectos que habrían decaído por la entrada en vigor del la ley Montero el pasado marzo. Insinúan así que el TC está blindando aspectos de la nueva ley de la ministra de Igualdad. «El objeto de enjuiciamiento en esta sentencia de la que discrepamos no puede alcanzar a preceptos que en este momento ya no están vigentes y no puede aprovecharse la misma para hacer declaraciones que prejuzguen o anticipen decisiones sobre preceptos no impugnados en este recurso de inconstitucionalidad«, apuntan.

A su juicio, la sentencia «dispensa un diferente tratamiento» a la reforma introducida por el PP en 2015 (la del PP que tocó puntualmente el consentimiento en las menores) que «a la reciente reforma, de mayor calado» publicada en el BOE el pasado 1 de marzo. En este sentido, no les convence la explicación que al respecto dan sus compañeros de la mayoría progresista: justifican su pronunciamiento acerca de aspectos de la ley Montero en que cuando la sentencia del aborto se llevó a Pleno el pasado 8 de febrero, la ley del aborto de Igualdad no estaba aprobada todavía y que se hizo justo después (a finales de ese mes). En efecto, dicen, lo que el Pleno de este Tribunal deliberó en las sesiones de los días 8 y 9 de febrero de 2023 fue la ponencia presentada por Arnaldo, que fue rechazada por mayoría con el posterior encargo de una nueva a Inmaculada Montalbán.

«Esta nueva ponencia da lugar a una deliberación del tribunal que comienza desde cero, pues en los días 8 y 9 de febrero ni se aprobó ni se desestimó ninguno de los motivos del recurso». Por tanto, cuando este análisis ya se ha llevado a cabo, en el Pleno de esta semana, la ley Montero ya estaba aprobada, y se tendría que haber considerado que algunos de los motivos del recurso de inconstitucionalidad del PP habían decaído.

Uno de esos motivos que tenía que haber decaído y sobre el que el TC, sin embargo, se pronuncia, es el de la información a la gestante que la ley de 2010 regulaba y que ha sido modificado de nuevo por la reciente ley Montero. Los magistrados discrepantes creen que con ese pronunciamiento intenta blindar la norma de Igualdad cara al futuro. "La sentencia incurre en un claro exceso de jurisdicción", denuncian, tras criticar en otro punto de su voto particular las "disquisiciones profusas, innecesarias y desacertadas" de sus compañeros.

Pero ya una vez abordado este punto, mantienen la misma posición que Arnaldo mantuvo en su ponencia, la que echó atrás el TC el pasado febrero: que el inciso que dispone que se comunique “en la documentación entregada” (en sobre cerrado), que la información previa a la gestante "podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita”, debería haber sido declarado inconstitucional y nulo. "Dicho inciso permite que no se ofrezca esa información previa oralmente, en términos claros, objetivos y comprensibles, si la gestante no lo solicita de forma expresa, lo que supone que en tal caso no se garantizaría que la gestante preste su consentimiento informado para la práctica del aborto".

"No puede entenderse, en consecuencia, que, ni siquiera aceptando la lógica de la sentencia, basada en la existencia de un supuesto derecho constitucional de la mujer al aborto, el legislador haya llevado a cabo ponderación de los derechos y bienes dignos de protección constitucional en conflicto, ya que la previsión legislativa es claramente insuficiente, desde la perspectiva de la protección de la vida prenatal que impone al Estado un deber de tutela de esta, conforme se ha señalado".

Sobre la objeción de conciencia, señalan que no puede compartir "la interpretación reduccionista" que lleva a cabo la sentencia, que impide ejercer su derecho a la objeción de conciencia incluso a quienes realizan actuaciones clínicas auxiliares en la práctica de la interrupción voluntaria del aborto.

A su juicio la expresión “directamente implicados” que emplea (que empleaba) la ley de 2010 "solo puede reputarse constitucional si se interpreta que incluye a los profesionales sanitarios implicados en las actuaciones previas del proceso que lleva a la práctica del aborto por las causas médicas a las que alude la ley, así como al personal sanitario que prepara el instrumental de la intervención y auxilia al facultativo que la realiza". Tampoco excluye, dice, "al personal que pueda tener una implicación ulterior, como los encargados de recoger y destruir los restos derivados de la práctica del aborto".