«A los hombres divorciados nos roban la custodia de nuestros hijos»

A día de hoy el caso de Basanta no es una excepción, pero la custodia compartida se va abriendo paso en España , frente a la custodia exclusiva, que hasta ahora se concedía mayoritariamente en la mujer. Así lo indican los datos de 2015 ofrecidos por el INE la semana pasada, de donde se extrae que durante el pasado ejercicio la custodia de los hijos menores fue asignada a la madre en el 69,9% de los casos, cifra inferior a la observada el año anterior (73,1%), comparado con un 5,1% de los procesos donde la custodia la obtuvo el padre (frente al 5,3% de 2014), y un 24,7% que fue compartida (comparado con el 21,2% del año anterior). Tan solo en un 0,4% se adjudicó a otras instituciones o familiares.

Varios son los motivos de este crecimiento. La jueza Dolors Viñas destaca el aspecto social: «realmente en pocos años estamos presenciando cambios continuos de los modelos familiares , de los modelos de pareja y de distribución de los roles o funciones familiares en relación con las tareas de la casa y el cuidado de los hijos, en función de los pactos tácitos alcanzados durante la convivencia, lo que está dando lugar a muy diversos modelos de organización familiar cuando se rompe la pareja».

Álvaro Soto, abogado de Familia del despacho Aba Abogadas corrobora que «las nuevas generaciones optan por compartir tareas» y que en su despacho «los varones solicitan esta opción en el 80% de los casos. Ahora mismo hay muchos padres que se implican de la misma manera que la madre en el cuidado de los hijos y este tipo de custodia supone en muchos casos una solución para la corresponsabilidad en el cuidado de estos».

Junto a esto en 2013 la Sala Primera del Tribunal Supremo emitió una doctrina en torno a la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil que recuerda que la adopción del régimen de guarda y custodia compartida «no es lo excepcional, sino que debe ser la regla general, siempre que no resulte perjudicial para el menor » (Por casos de violencia machista se retira de forma automática). A su juicio, «el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución en cuanto que permite al niño seguir relacionándose establemente con los dos padres». «Algo está empezando a cambiar gracias a esta nueva interpretación jurisprudencial (que no regulación)», reconoce el letrado especialista en Derecho de Familia Álvaro Soto.

Ahora bien... ¿Es la custodia compartida lo mejor para padres e hijos? Para el juez de familia Pascual Ortuño, «puede serlo siempre y cuando los padres tengan claro que ante todo está el bienestar de sus hijos. La propia palabra lo dice: es necesario que sean padres razonables y capaces de compartir, ya que es una medida que exige mucho esfuerzo por parte de todos. Hay una frase muy bonita del Tribunal Supremo Francés, que habla de que la custodia compartida es más un estado mental que una fórmula jurídica».

La realidad es que no vale para todas las familias. En la actualidad, el juez examina la concurrencia de las circunstancias de cada familia para determinar si cabe la fijación de este régimen o, por contra, se adapta más el de custodia plena. Para la compartida tiene en cuenta, por ejemplo, «la disponibilidad y el horario laboral de cada uno de los progenitores para determinar si, efectivamente, se pueden encargar del cuidado de los hijos y no delegar en terceras personas, su idoneidad y capacidad para educarlos, quién se ha dedicado a ellos durante el periodo de convivencia anterior a la ruptura, si existe o no conflictividad entre ellos, si ambos van a fomentar la relación con el otro progenitor en un plano de corresponsabilidad, la edad y voluntad de los hijos, etc...», explica Mónica Ruiz, especialista en Derecho de Familia y socia de Aba Abogadas.

Sin embargo, jueces y abogados de familia se quejan de que el problema de fondo al que se enfrentan a la hora de fijar una custodia compartida es el económico. Sobre todo, el relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Muchos progenitores, advierte Pascual Ortuño, magistrado de Familia del juzgado número 3 de Barcelona, « piensan que si se fija una custodia compartida ya no se va a establecer una pensión de alimentos , lo cual es totalmente erróneo . Si ambos tienen ingresos similares, solo se va a acordar que ambos abonen la mitad de los gastos fijos y ordinarios de los hijos (como por ejemplo, el colegio). Si uno gana más que el otro, será en proporción».

El problema real, añade, se suele plantear con el uso del domicilio cuando no existe acuerdo. «Atribuir a ambos progenitores el domicilio y que sean éstos quienes entren y salgan no deja de ser otra fuente de conflictos. Por ejemplo, sobre quién debe poner el detergente, quién ha podido originar algún desperfecto en el inmueble, o la imposibilidad de rehacer sus vidas con otra pareja, entre otros». Además, prosigue Soto, «en muchas familias esta solución es insostenible porque supone la necesidad de una economía que permita mantener tres casas abiertas», explica Álvaro Soto.

Por estos motivos, la mayor parte de las veces la solución pasa, afirma este letrado, «por la venta del domicilio (tarea cada vez más difícil por la situación del mercado inmobiliario), por la compra del mismo por uno de ellos, o que sea uno el que continúa residiendo en la casa, normalmente, el más desfavorecido económicamente y que sea otro, por ejemplo, el que alquile».

En cualquier caso, para el juez Ortuño sería recomendable que las sentencias de custodia compartida fuesen unidas a la obligatoriedad de pasar por la figura del «coordinador de parentalidad» o de las «escuelas de padres» radicadas en los propios juzgados, al estilo de lo que ya funciona de facto en otros países como Canadá o Estados Unidos. «En nuestro país se hace algo parecido en Pamplona y también en Sabadell. Es una especie de orientación postsentencia, y puede ser una de las claves del éxito», concluye.