¿Qué criterios valora un juez para conceder la custodia compartida?

Para resolver las dudas más comunes de los españoles sobre esta cuestión, ABC ha consultado con la abogada Ana Clara Belío , socia fundadora y directora del despacho ABA Abogadas, experta en derecho familiar y Presidenta de la Sección Derecho de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).

La doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida indica que su interpretación «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar», y se acordará cuando concurran criterios «tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales ; los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de de sus deberes de relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».

Belío indica que «la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional» sino que, al contrario, habrá de considerarse «normal o incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores , aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible».

A los anteriores criterios habría que añadir, según esta experta, dos más: el horario y la jornada laboral de ambos progenitores («es decir, la posibilidad de conciliar la vida laboral con el cuidado de los hijos ») y la proximidad de los domicilios de ambos progenitores, y a su vez, a la guardería o colegio.

Por último, es también relevante la voluntad de los menores expresada a lo largo del procedimiento. «Yo siempre digo a mis clientes que la custodia te la dan o te la quitan tus hijos, no el juez», afirma Belío; «el juez lo que hace es valorar la voluntad libremente expresada del menor en un discurso espontáneo durante una entrevista denominada 'audiencia' o 'exploración'».

Esta audiencia es obligatoria siempre que el niño tenga más de doce años , «pero lo habitual es que los hijos puedan entrevistarse por el juez siempre que tengan suficiente juicio, lo que en la mayoría de los casos se traduce en que comparezcan a partir de los diez años», cuenta la abogada.

Belío explica que «no puede establecerse por imperativo legal en los supuestos en los que el cualquiera de los padres esté incurso en un procedimiento penal de violencia de género . Durante todo el tiempo en que dure la tramitación del proceso penal y hasta la sentencia definitiva que ponga fin a dicho procedimiento -caso de existir recurso-, no es posible el establecimiento de un régimen de custodia compartida ».

Además, en esta línea, el artículo 92.7 del Código Civil también contempla que «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física o moral, la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos».

Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, y también se apreciarán los casos de malos tratos a animales , o la amenaza de causarlos .

Asimismo, de acuerdo con una ley aprobada el pasado mes de septiembre, «no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme , acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior». Esto último, según Belío, «está generando no pocos problemas en su aplicación práctica, y ya ha sido objeto de una cuestión de inconstitucionalidad por un Juzgado de Madrid».