El Tribunal Constitucional también borra la malversación de los ERE que condenó a Griñán

De nuevo por siete votos a cuatro, el TC considera que se ha vulnerado el derecho a la legalidad penal y la presunción de inocencia de Serrano, pero la lectura que hace la sentencia del delito de malversación casi permite extrapolar los argumentos de Inmaculada Montalbán -no en vano es la ponente de todos los recursos de los ERE- a la condena de seis años del expresidente de la Junta y antes consejero de Hacienda José Antonio Griñán. El estudio de su recurso está previsto para el pleno del próximo día 16.

Tanto la Audiencia de Sevilla como el Supremo consideraron probado que, en su calidad de director general de la Institución de Fomento de Andalucía (IFA)/IDEA, Serrano firmó convenios particulares con la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para el pago de ayudas sociolaborales y empresas en crisis con cargo a los fondos de la partida presupuestaria 440 del programa 3.1 L (conocido como fondo de reptiles) de las respectivas leyes de presupuestos autonómicos. Esta conducta esta castigada por el artículo 404 del Código Penal, que tipifica como delito que las autoridades o funcionarios públicos, a sabiendas de su injusticia, dicten resoluciones arbitrarias en un asunto administrativo.

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Según el Constitucional, aunque las firmas de convenios particulares puedan ser consideradas resoluciones recaídas en asunto administrativo, «no puede apreciarse que incurran en arbitrariedad porque estaban amparadas en las leyes de presupuestos de Andalucía 2002-2009». Por eso la mayoría progresista del TC cree que la Audiencia de Sevilla y el Tribunal Supremo realizaron una «interpretación y aplicación imprevisible» del delito de prevaricación, prohibida por el derecho a la legalidad penal.

En este punto la sentencia ya enlaza directamente con la de Magdalena Álvarez. La Audiencia Provincial y el Alto Tribunal dejaron claro que fue el Parlamento de Andalucía el que, a iniciativa del Gobierno autonómico, aprobó el nuevo sistema de presupuestación de las ayudas sociolaborales a través de las leyes de presupuestos. Por ello, razona la mayoría progresista, en la medida en que las sentencias impugnadas atribuyen la aprobación del nuevo sistema de presupuestación a lo dispuesto en los anteproyectos y proyectos de ley de presupuestos, «desconocen la centralidad del Parlamento de Andalucía en el entramado institucional establecido en el Estatuto de Autonomía».

En este sentido, los magistrados apuntan que los órganos judiciales «no pueden interferir en las relaciones institucionales entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo so pena de infringir el principio de separación de poderes». «No puede considerarse acorde con las pautas interpretativas generalmente aceptadas entender que una actuación amparada en las leyes de presupuestos, concretamente en el programa 3.1 L, es ilegal cuando esa actuación se lleva a cabo de acuerdo con lo que las memorias de las leyes de presupuestos establecen al respecto», apunta.

El exdirector de IDEA, por el cargo que ostentaba, dice el TC, «estaba obligado» a conocer los programas establecidos en las leyes de presupuestos referentes al organismo en el que ejercía un puesto directivo y «no puede ser condenado por actuar conforme a lo que expresamente se disponía en las memorias que determinaban los objetivos del programa, cómo había de ejecutarse y quién debía hacerlo».

Por esta misma razón el TC concluye que la condena por es contraria al derecho a la legalidad penal porque «nadie puede prever razonablemente que vaya a ser condenado por delito de malversación, esto es, por la disposición ilícita de caudales o efectos públicos, por realizar conductas que tienen cobertura en una norma con rango de ley que regula específicamente el supuesto de hecho al que ese individuo se enfrenta en su calidad de autoridad o funcionario público, pues tal ley, en tanto no sea declarada inconstitucional, ha de considerarse válida». Por ello, considera que es una «interpretación imprevisible» la condena por este delito cuando se refiere a hechos que estaban amparados en lo dispuesto en el programa 3.1 L incorporado a las distintas leyes de presupuestos.

En relación con aquellas actuaciones que supongan una disposición de fondos públicos para fines distintos a los previstos en el referido programa (lo que llevó a la condena por malversación), la sentencia concluye que «las resoluciones impugnadas son lesivas del derecho a la presunción de inocencia toda vez que los órganos judiciales no han argumentado suficientemente que fueran cometidos por el recurrente». «La resolución judicial carece del desarrollo argumental constitucional necesario en este punto», señala, zanjando así el debate. El TC acuerda así la nulidad de la sentencia de la Audiencia de Sevilla de 2019 y la del Tribunal Supremo de 2022. Si bien ha trascendido que los cuatro magistrados discrepantes formularán voto particular, es la primera vez que el Constitucional no informa someramente del contenido del mismo y de las razones de la discrepancia, un movimiento que los magistrados de la minoría encuadran en una estrategia del presidente. Cándido Conde-Pumpido, para silenciarlos.

En el pleno de esta semana está previsto que se aborden también los recursos de la exconsejera de Hacienda y número dos de Griñán cuando él era consejero, Carmen Martínez Aguayo; el del exconsejero de Empleo Antonio Fernández, el del exconsejero de Justicia y Administración Pública Jesús María Rodríguez Román, y el del exconsejero de Innovación, Ciencia y Empresa Francisco Vallejo, todos condenados por malversación.

El borrado de este delito por parte del TC se produce solo veinticuatro horas después de que el Supremo aludiera, en su auto sobre la amnistía, a la sentencia que confirmó las condenas del caso ERE como ejemplo de la jurisprudencia sobre la malversación. «En eso consistió la acción malversadora (de los ERE): en disponer de los fondos públicos como si fueran propios».