La sentencia de «La Manada»

Se veía también venir . Por el apoderamiento del teléfono móvil de la víctima, valorado pericialmente en 199,19 euros, el Ministerio Fiscal pedía para los cinco procesados una pena de prisión de dos años (dos años y nueve meses la acusación particular, 3 años la popular). Tan elevadas penas porque las acusaciones entendieron que se utilizó la intimidación en el apoderamiento. Al margen de la dificultad de probar en la comisión de este delito la coautoría o participación del resto de acusados, es el propio Guerrero quien, en el acto del juicio oral, los deja fuera al manifestar que, mientras sus otros amigos «mantenían relaciones sexuales con la denunciante», abrió su riñonera que estaba en el suelo y cogió su teléfono, quedándoselo, una vez arrojadas las tarjetas al suelo, por pura avaricia.

No hubo, claramente, intimidación en el apoderamiento del confeso acusado, por lo que se trata de un hurto y no de un robo . Al no exceder la cuantía económica del objeto material de 400 euros, se trata de un delito leve (las antiguas faltas). Los delitos leves no tienen pena de prisión, siendo lo normal una pena de multa de hasta tres meses. En el caso de autos, multa de dos meses, a razón de 15 euros diarios (900 euros en total).

Vaya por delante que, después de haber desempeñado durante seis años funciones jurisdiccionales como magistrado suplente en una Audiencia y entender por tanto muy bien cómo funcionan las deliberaciones, no me cabe la menor duda, pese a la falta de conocimiento personal, de la honestidad intelectual de quienes han dictado esta sentencia. Como ya conoce todo el mundo, lo que marca la diferencia entre una agresión sexual y un abuso sexual es la presencia de violencia (la antigua fuerza) o intimidación. La violencia ha sido descartada. Los médicos forenses indicaron en el juicio oral que el eritema en la vulva de la víctima no es en sí mismo un hallazgo que revele violencia. Tan solo es indicativo de una penetración por vía vaginal que muestra un rozamiento en la zona. No hubo otras marcas o señales en el cuerpo de la denunciante. Esta, tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como de la defensa, niega asimismo la violencia cuando la agarraron dos de los procesados para entrarla en el portal. Y, ya una vez dentro, lo que manifiesta es que empezó a sentir miedo al verse rodeada por los procesados, que se quedó en estado de shock y se sometió pues lo que quería es que todo pasara. En ningún momento de sus declaraciones sale a relucir la violencia.

La intimidación (vis compulsiva), como medio comisivo alternativo, igualmente ha sido excluida por el tribunal. Después de cita jurisprudencial, según la cual la intimidación ha sido entendida como constreñimiento psicológico consistente en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual , la sala no la aprecia por considerar que no existió una amenaza explícita ; sí, objetivamente, una situación de preeminencia premeditada sobre la denunciante, de la que se aprovecharon los procesados por su superioridad, física y numérica, para abusar sexualmente de ella . Es por lo que el consentimiento de la víctima no fue libre sino viciado, aludiéndose a la coacción o presión por tal situación. Abuso sexual, por consiguiente, y no agresión sexual, sin que aquí se haya infringido, como hubiera podido ocurrir en el delito contra la intimidad, el principio acusatorio al existir una homogeneidad (mismo bien jurídico) descendente que no causa indefensión a los acusados.

La continuidad delictiva o delito continuado es una ficción jurídica creada por la jurisprudencia que luego se hizo derecho positivo. Se trata como un único delito , para beneficio del reo, lo que en un plano natural constituye varios delitos: Quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de semejante naturaleza. Perfectamente comprensible en muchos delitos (patrimoniales, salud pública, etc.), se exceptúan las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo honor y libertad sexual. Que en unas injurias o calumnias se permita apreciar el delito continuado, dado el bien jurídico tutelado, ninguna objeción merece; por el contrario, que se haga en unas agresiones o abusos sexuales, constituye una clara aberración jurídica . Si a la víctima (hechos probados) la penetran bucalmente los cinco procesados, son cinco, no uno, los delitos cometidos . Y si luego es penetrada vaginalmente por dos procesados, y analmente por un tercero, son tres más, los delitos sobre ella cometidos. Ninguna explicación jurídica que se dé, para justificar aquí la aplicación potestativa del delito continuado, resulta racional, amén de que ninguna infracción a la exigencia de proporcionalidad de la respuesta punitiva puede haber cuando estos delitos se han castigado siempre con la misma pena que un homicidio.

Mientras nuestros legisladores no saquen de la mencionada excepción los delitos contra la libertad sexual, los jueces y tribunales pueden buscar, en la determinación concreta de la pena, una justa proporcionalidad a la gravedad del hecho aplicando la pena máxima que tal figura jurídica permite. No se ha hecho uso en el caso de autos de esta facultad de exasperación punitiva , pues el tribunal, pudiendo haberse ido a los 12 años y 6 meses menos un día, ha entendido que, por las concretas circunstancias del caso, lo adecuado es una pena de prisión de 9 años para cada uno de los procesados.

A partir de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, se ha generalizado la apelación , permitiéndose ahora que las sentencias dictadas por las audiencias provinciales sean recurribles en apelación (antes, sólo las que eran por jurado). Es una apelación, no obstante, restringida, por cuanto la Sala de lo Penal del TSJ de Navarra se limitará a revisar los elementos de hecho y probatorios de la Audiencia, siendo su sentencia recurrible en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En todo caso, cabe igualmente impugnar ante el Alto Tribunal por infracción de ley . Toda ley, incluso la más clara, ha de ser interpretada por jueces y tribunales. Siendo innegable que en la literatura científica se ha interpretado la intimidación en estos delitos, los sexuales, de forma muy restrictiva (amenaza de un mal que reúne unas determinadas características, no bastando con una amenaza genérica, sino que es preciso que la mujer conozca el contenido concreto de la misma), no lo es menos que en la jurisprudencia encontramos muchas sentencias de violaciones en las que el Tribunal Supremo ha estimado la intimidación aun sin necesidad de externas manifestaciones coactivas cuando, psicológicamente, se anulan o disminuyen las posibilidades de defensa de la víctima, o se vicia su consentimiento. Sustrato fáctico, precisamente, que aquí se declara hecho probado: «Al encontrarse en esta situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, … la denunciante se sintió impresionada y sin capacidad de reacción. … desde lo que experimentó la sensación de angustia, … sintió un intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad …». Ningún obstáculo veo para que puedan prosperar los recursos por infracción de ley siempre y cuando ello no implique, como tantas veces tiene dicho el Tribunal Supremo, una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado por el tribunal a quo, de cuya inmediatez, a la hora de practicar la prueba, carece el tribunal «ad quem». Haya o no antes de la esperada sentencia del Tribunal Supremo un pleno para unificar doctrina, y pendiente también lo acaecido a otra joven de Pozoblanco actualmente en fase de investigación, todos los ojos de la sociedad están puestos ahora en lo que digan estos magistrados.

Herminio Padilla es doctor en Derecho y profesor de la Universidad de Córdoba