Las plataformas ganan el primer asalto a Joe Biden

La decisión más humillante es la que afecta a la demanda de la CFC, descartada por ser «jurídicamente insuficiente» y llega en el preciso momento en que el Senado había confirmado al frente del organismo a la jurista Lina Khan, una de las joyas intelectuales de la Administración Biden. Khan, de 32 años, nació en Londres de padres paquistaníes y emigró a EE.UU. sobre los 10 años. Saltó a la fama en 2017 mientras estudiaba en la Universidad de Yale con la publicación de un artículo titulado “La Paradoja Antimonopolio de Amazon” en el que ponía patas arriba la doctrina antitrust.

El planteamiento de Khan supuso una renovación importante de las críticas contra la legislación antimonopolio analógica. Hasta ese momento, la crítica principal iba dirigida contra el ‘statu quo’ construido a finales de la década de 1970 por las ideas de Robert Bork y Richard Posner, dos juristas ligados a la Universidad de Chicago. Ambos creían que la ley no debía inmiscuirse innecesariamente en las prácticas comerciales eficientes. Bork publicó en 1993 su libro «La paradoja antimonopolio» en el que sostuvo que, aunque la lucha contra los monopolios resulta muy popular ante la opinión pública, en realidad es una política basada en una mezcla incoherente de supuestos a favor de la competencia, pero al mismo tiempo intervencionistas y proteccionistas. Por lo tanto, lo mejor era evitar esas contradicciones, minimizando las normas antimonopolio o suavizando su aplicación.

El artículo de Kahn, que 25 años después evocaba el libro de Bork, argumentaba que el marco de la norma antimonopolio, nacida en una época en la que los monetaristas habían convertido la inflación en la preocupación central de la economía y, por lo tanto, el interés público consistía en mantener unos precios bajos para el consumidor, había quedado obsoleto y no tenía en cuenta los efectos anticompetitivos de modelos digitales como el de Amazon. Khan defendía nuevos enfoques para restablecer los principios tradicionales de la política antitrust, especialmente los de los jueces que actuaron contra los monopolios ferroviarios y del acero de los llamados “barones ladrones” de finales del siglo XIX.

Aunque el juez Boadsberg desestimó la demanda, pero no el caso (lo que le permite a la CFC rehacer su escrito en un plazo de un mes), su decisión ha sido una humillación precisamente porque la presentación de la agencia federal no sólo no contemplaba los nuevos enfoques de Kahn, sino que no se ajustaba al sentido común. Boadsberg le reprocha que no se molestara en demostrar bajo qué parámetros Facebook tiene una «participación dominante del mercado (superior al 60%)» y sostenga arrogantemente que «no necesita especificar qué métricas o método se usaron para calcular la cuota de mercado». El magistrado afirma que, si todavía se tratara de un mercado típico que pudiera ser medido «por ingresos, unidades vendidas o alguna otra métrica típica», cabe la posibilidad de que una afirmación así colara («dificilmente», dice), pero de ninguna manera con los servicios de una red social.

El juez, por lo visto, conoce el terreno que pisa y avisa de que no aceptará cualquier definición de mercado. En el razonamiento del fallo indica que, en el caso de que se quiera argumentar por el lado del tiempo en que se monopoliza la atención del usuario, la CFC deberá responder a la pregunta “¿cuál es la parte del tiempo total que los usuarios dedican a las redes sociales?” Eso significa que habrá que determinar si el tiempo que se dedica a ver un vídeo de YouTube al que se ha llegado a través de un enlace de Facebook o Twitter cuenta para la red social o no.

Además de darle la oportunidad de reescribir su demanda, Boadsberg da dos pistas más a la CFC. Le dice que no intente apoyar el caso en la existencia de permisos de interoperabilidad de Facebook con las aplicaciones de la competencia porque contar con esas políticas no es ilegal. Lo que podría ser cuestionable, añade, es la forma en que se ejecutan esas políticas, pero no su existencia. Por último , para consuelo de la CFC, le dice que le podría ir mejor revisando las adquisiciones de Instagram y Facebook (que la misma CFC autorizó en su momento), porque el juez rechaza la pretensión de la empresa de Zuckerberg de que la agencia no tiene autoridad para revisar lo obrado. Esto, en cambio, no lo pueden hacer los estados y por eso se desestimó la demanda que presentaron.

El desafío que tiene Khan por delante es apasionante. Tiene que convencer al juez de que el poder de un monopolista es el «poder de controlar los precios o excluir la competencia», pero sobre bases nuevas, donde los cobros y los beneficios no son en dólares, sino en perfiles de datos y en tiempo de atención.

Amazon ha presentado una recusación contra Lina Khan, la nueva presidenta de la CFC, argumentando que su famoso artículo publicado en la Revista de Derecho de Yale supone un prejuicio. «Dado su largo historial de pronunciamientos sobre Amazon, y sus repetidas afirmaciones de que Amazon ha violado las leyes antimonopolio, cualquier observador razonable concluiría que (Khan) ya no puede considerar los argumentos de la compañía con una mente abierta», sostiene la firma de Jeff Bezos.