El Supremo se ratifica en la «desviación de poder» de García Ortiz por el ascenso de Dolores Delgado

En un auto, la Sala señala que «dejando al margen el carácter francamente irrespetuoso de algunas de las expresiones empleadas en el escrito por el que se promueve este incidente de nulidad de actuaciones, la verdad es que ninguna de las alegadas vulneraciones de derechos fundamentales puede sostenerse». Entre ellas esa supuesta vulneración de la igualdad de trato que la exministra citó comparando su caso con el del coronel Diego Pérez de los Cobos.

«Conviene no olvidar que, cuando de desviación de poder se trata, es absolutamente crucial el dato probatorio; es decir, que resulte claramente establecido que la finalidad buscada por la Administración fue una distinta de la que el ordenamiento atribuye a la potestad administrativa ejercida. Y esto, que era absolutamente diáfano e incontestable en el presente caso a la vista del material probatorio existente, no lo era en el del señor Pérez de los Cobos».

Tampoco aprecian los magistrados vulneración del artículo 23.2 de la Constitución (derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes) «porque -aun admitiendo a efectos argumentativos que el acto administrativo cumpliera todos los requisitos legalmente exigidos y que la señora Delgado tuviera méritos sobrados- no debe olvidarse que la desviación de poder es un vicio autónomo y diferenciado de los actos administrativos. Tan es así que consiste en que, si bien la apariencia externa del acto es ajustada a Derecho, se busca una finalidad diferente de la legalmente prevista. En otras palabras, contrariamente a lo que sostiene la parte promotora de este incidente de nulidad de actuaciones, que un acto administrativo cumpla todos los requisitos legalmente exigidos no lo inmuniza de posible desviación de poder».

El pasado noviembre, el Supremo estimó el recurso de otro candidato a fiscal de Sala de lo Militar, Luis Rueda, y anuló el nombramiento de Delgado retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la propuesta del fiscal general. El Supremo apreció desviación de poder en la propuesta de nombramiento del fiscal general del Estado al Consejo de Ministros, ya que tuvo por finalidad asegurar a Dolores Delgado su promoción a la máxima categoría de la carrera fiscal.

El nombramiento de Delgado llegaba apenas dos meses después de presentar su renuncia como fiscal general por motivos de salud. Durante su mandato fue ella la que ascendió a García Ortiz nombrándole jefe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía.

El Supremo consideró «acreditado« que la finalidad buscada por el fiscal general del Estado fue asegurar a su ex jefa esa promoción tratando de llenar lo que, en opinión de García Ortiz, era una carencia de la legislación en vigor. Según los magistrados hubo en la propuesta de García Ortiz «una desviación de poder», que consiste en «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico». La Sala recuerda que las vacantes para plazas del Ministerio Fiscal deben proveerse fundamentalmente con arreglo al criterio del mérito.

La sentencia recordaba que en la sesión en la que el Consejo Fiscal debía informar sobre los aspirantes, García Ortiz insistió en que quien ha sido fiscal general del Estado no debería retornar a la carrera fiscal en una categoría inferior a la más alta, es decir, la de fiscal de sala; y que, si bien el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal no prevé una promoción automática en ese sentido (el PSOE lo intentó vía enmienda pero fue tal el escándalo que tuvo que retirarla), él, como fiscal general del Estado, estaba dispuesto a remediar esa situación.

Lo dijo exactamente así: : «Efectivamente, el legislador no lo ha previsto (...) si lo puedo solucionar yo que soy fiscal general del Estado, lo voy a solucionar. Porque lo tengo en mi mano, y como lo tengo en mi mano, sin ningún problema moral; al revés, con orgullo de fiscal. (…)«

En otro momento de su intervención ante los vocales sostuvo: «(...) Y a la persona que merece, que tiene los méritos, la capacitación, la especialidad, si lo queréis llamar así, para ser el fiscal de sala de la togada, démosle lo que se merece. Lo tengo tan claro, que en el momento de la toma de posesión, alguien me preguntó: ¿Cuándo vas a hacer fiscal...?». Perdón por esta forma de expresarme, que no es... Y diré (sic): En la primera oportunidad que tenga, sin ningún tipo de dudas. En la primera oportunidad«. Y añadió a continuación: «(...) Y no me mueve, desde luego, el afecto ni la pasión ni las deudas que tengo, y muchas, con la anterior general del Estado, en muchos sentidos. Porque si ha sido algo Dolores Delgado, y lo pueden decir quien ha trabajado aquí con ella, es extremadamente generosa con todos nosotros y con su esfuerzo, sobre todo, con su esfuerzo hacia la fiscalía española. A mí no me mueve eso, me mueve un deber institucional (...)».

En la motivación de su propuesta, García Ortiz subrayó los méritos de la aspirante propuesta a lo largo de su carrera profesional como fiscal, especialmente en el ámbito de la jurisdicción penal. Y también hacía valer su responsabilidad como ministra de Justicia y como fiscal general, lo que le le había permitido tener «un profundo conocimiento, entre otras cosas, de la realidad práctica de la justicia militar».

Los magistrados coinciden con el recurrente en que «es indiscutible» que Delgado no había tenido ninguna experiencia en lo Militar a lo largo de su carrera como fiscal. «Ciertamente como ministra de Justicia y como fiscal general del Estado pudo tener contacto con los órganos del Ministerio Fiscal en este ámbito, pero no más del que tuviera con aquellos que operan en otros ámbitos. Desde el punto de vista de la especialización en Derecho Militar, por anticuados que fueran el conocimiento y la experiencia del recurrente son innegablemente superiores a los de la señora Delgado».