El intento del Gobierno de frenar la opa de BBVA afronta fuertes dudas legales

El ministro de Economía, Carlos Cuerpo, dispone hasta el 27 de mayo para elevar el caso al Consejo de Ministros y luego este tiene otros 30 días hábiles para decidir su intervención. La ley de defensa de la competencia es la que regula esa participación gubernamental.

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La normativa fija que la intervención solo podrá hacerse «atendiendo a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia», ya que esto último es precisamente lo que ha analizado la CNMC. La ley enumera esos criterios: «Defensa y seguridad nacional, protección de la seguridad o salud públicas, libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, protección del medio ambiente, promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos, y garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial». Algunos de los expertos consultados consideran que las causas están muy tasadas, y que el Gobierno no podrá salirse de ahí. Otros, sin embargo, como Rafael Allendesalazar, socio director de MLAB Abogados, interpreta que en este listado aparecen ejemplos, pero que en realidad el Ejecutivo podría usar más criterios siempre que se ciñan al interés general.

El marco legal, según fuentes jurídicas, es difuso en algunos aspectos y poco concreto en otros. La ley establece que el Gobierno podrá confirmar la resolución de la CNMC o autorizar la operación con o sin condiciones. Esto da a entender que el Ejecutivo podrá suavizar las condiciones -como ya ha ocurrido en el pasado- o endurecerlas, de lo que no hay precedentes.

Las fuentes consultadas coinciden, sin embargo, en que el espíritu de la ley era dar poder al Gobierno para suavizar las exigencias impuestas por la CNMC o para autorizar operaciones que esta prohíbe, no para endurecerlas como pretende hacer el Ejecutivo, desautorizando a las instituciones. En este sentido, un ex alto cargo de un organismo regulador asegura que si lo que quiere el Ejecutivo es bloquear la operación por motivos políticos, que es lo que aparenta porque los problemas de competencia ya los soluciona la CNMC, que apruebe un decreto ley en el que deje claro que las opas necesitan la autorización gubernamental, incluidas las que están en curso, asumiendo el coste político que esto supondría.

Aunque el espíritu de la ley se enfocara a suavizar las condiciones de la CNMC, sí que hay cierto consenso en que se habilita al Ejecutivo a endurecer la resolución para BBVA. Y para justificarse, el Gobierno ha sacado una consulta pública para que cualquier persona, empresa u organización opine sobre la opa. «Es una mamarrachada, un movimiento populista sin ningún impacto legal, un dislate, estamos a nivel del circo romano...», aseguran algunas de las fuentes consultadas, que explican que esta consulta para un acto administrativo no se recoge en la ley que la regula, ya que esta figura se reserva para proyectos de ley y reglamentos. Pero tampoco se impide en ningún precepto. Entonces, las dudas sobre que se pueda hacer esta consulta pública son grandes entre los juristas, aunque sí coinciden en que no sirve para fundamentar legalmente el rechazo a la operación con condiciones más duras.

Menos dudas hay en que el Gobierno, en cualquier caso, deberá motivar mucho las razones de su intervención, más aún si provoca con su decisión que BBVA renuncie a la operación. Los juristas destacan que el interés general que invoque debe tener base legal y ser proporcional al caso en cuestión.

Los expertos auguran que el Ejecutivo tendrá que hacer equilibrios para motivar su decisión, aunque el concepto de «interés general» sea amplio; existen dudas por ejemplo de que se pueda argumentar la destrucción de empleo o el cierre de sucursales, como se ha deslizado en ciertas ocasiones. Si no se cumplen los requisitos, utiliza motivos políticos o entra en cuestiones de competencia, se expone a que el banco vasco lo lleve a los tribunales.

Así las cosas, una maniobra excesivamente agresiva por parte del Gobierno para frenar la operación podría traer consecuencias tanto para sus intereses como para el erario público. Santiago Martínez Lage, presidente del despacho Ayala de la Torre Abogados y experto en derecho de la competencia, advierte de que el Consejo de Ministros tendrá que ser muy cuidadoso a la hora de imponer condiciones para no incurrir en lo que jurídicamente se denomina desviación de poder, «que es lo que ocurre», explica, «cuando un órgano administrativo, y el Consejo de Ministros lo es, usa una facultad que le concede la ley para un fin distinto a aquel por el que se le reconoció».

«Si incurriera en desviación de poder», continúa, «el Tribunal Supremo podría anular el acto administrativo del Consejo de Ministros, la operación de concentración se aprobaría bajo las condiciones establecidas por la CNMC y la parte afectada (BBVA) podría invocar la responsabilidad patrimonial del Estado por el perjuicio que se le hubiera causado». De hecho, hay precedentes de esto. En 2003 el Supremo obligó al Estado a indemnizar con más de 26 millones de euros a Canal Satélite Digital, la plataforma audiovisual impulsada por el grupo Prisa, por el perjuicio que le causó un decreto aprobado en 1997 por el Gobierno Aznar en el marco de la llamada 'guerra digital' y que el tribunal concluyó que se promulgó para favorecer al otro contendiente de este conflicto entre empresas privadas, Via Digital.