Parejas españolas con hijos por gestación subrogada, atrapadas en Ucrania, el pasado febrero
Parejas españolas con hijos por gestación subrogada, atrapadas en Ucrania, el pasado febrero - ABC

Estrasburgo insta a reconocer el vínculo legal en la gestación subrogada de la madre no biológica

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos emite por primera vez una opinión, aunque no es vinculante

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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha emitido por primera vez una opinión (consultiva no vinculante), este miércoles 10 de abril, en la que señala que los Estados tienen que reconocer el vínculo legal entre la llamada 'madre de intención' y el menor nacido en un proceso de gestación subrogada en el extranjero.

Con este escrito, el TEDH contesta a la Corte de Casación Francesa, que el año pasado le envió una consulta sobre el conocido 'caso Mennesson', que fue previamente objeto de una condena por el Alto Tribunal en 2014 al Estado francés por no reconocer la filiación paterna de dos niñas nacidas en California (EEUU) hace ya 18 años, pero que esta vez preguntaba sobre el reconocimiento pleno de los niños nacidos por gestación subrogada como hijos de la 'madre de intención'.

En concreto, los jueces franceses querían saber si excedían la legislación francesa al inscribir en el registro civil el certificado original de nacimiento de un menor nacido mediante este proceso en el extranjero, en el que la madre de intención aparece como la madre legal, tal y como ocurre en algunos países donde esta práctica es legal.

En su solicitud de opinión consultiva, señalaron que su jurisprudencia había evolucionado a raíz de la sentencia Mennesson, pues ya es posible reconocer la filiación paterna de los menores por gestación subrogada en la medida en que el certificado de nacimiento designa al padre como padre biológico, pero que continuaba siendo imposible con respecto a la madre de intención.

Asimismo, preguntaban si se debe hacer distinción en el proceso de inscripción del bebé si este fue concebido usando o no los óvulos de la madre de intención.

Sobre este extremo, el TEDH señala en su escrito que no están obligados a registrar todos los detalles sobre los gametos de los padres como consta en el certificado de nacimiento de un menor nacido por un proceso de subrogación en el extranjero para reconocer la relación legal con la madre de intención.

El Tribunal de Estrasburgo pone por encima el «interés superior del menor» y subraya que «la imposibilidad general y absoluta de obtener un reconocimiento de la relación entre un niño nacido mediante subrogación en el extranjero y la madre de intención» tiene un "impacto negativo" sobre el menor.

La adopción como vía

Por lo tanto, considera la legislación nacional debe brindar la posibilidad de reconocer una relación legal con la futura madre, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como la «madre legal».

En el caso en que el niño haya sido gestado por subrogación en el extranjero con los óvulos de una tercera donante, considera que la elección de los medios por los cuales permitir el reconocimiento de la relación legal entre el niño y los futuros padres, «está dentro del margen de apreciación de los Estados».

«Otros medios también podrían servir a esos intereses superiores del menor de una manera adecuada, incluida la adopción, que, con respecto al reconocimiento de la relación, produjo efectos similares al registro del certificado de nacimiento extranjero. Sin embargo, era importante que el procedimiento establecido por la legislación nacional asegurara que esos medios pudieran implementarse de manera rápida y efectiva», subraya.

Situación en España

En España la gestación subrogada es ilegal, pero los menores nacidos a través de este sistema de reproducción asistida en el extranjero son inscritos de manera directa en el Registro Civil por las oficinas consulares si existe una sentencia judicial de filiación.

El proceso es más lento cuando en los países donde se realizan estos procesos no emiten sentencias judiciales. Es el caso de Ucrania y Georgia, que hasta el pasado mes de febrero, bastaba con una prueba de ADN que demostrara la filiación paterna para registrar a los bebés y ya en España la madre de intención los adoptaba.

Esta posibilidad la cerró el Gobierno español mediante una instrucción del Ministerio de Justicia, publicada a mediados de febrero, que obliga a las familias españolas a solicitar el pasaporte ucraniano para salir con el bebé del país y, ya en España, demostrar la filiación paterna con una sentencia de un tribunal español y abrir un proceso de adopción por la madre de intención.

Desde la asociación española de familias por gestación subrogada Son Nuestros Hijos, el nuevo escrito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene dar «seguridad jurídica frente al caos creado por la Administración española».

Según ha indicado el presidente de esta organización en declaraciones a Europa Press, el Tribual Europeo se ha manifestado «claramente» sobre la «obligación» de los Estados de «respetar el vínculo biológico paterno» y de dar «cauces legales rápidos y efectivos» para determinar la filiación de las madres de intención.

A su juicio, con este escrito del TEDH «se demuestra que la instrucción de febrero del Ministerio de Justicia es ilegal, puesto que no cumple con los requerimientos de máximo garante de los Derechos Humanos en Europa».

En este sentido, ha indicado que España tiene que «desbloquear» la situación de los más de 30 menores que actualmente se encuentran «abandonados por el Estado Español» en Ucrania y Georgia, a los que les niega la inscripción consular.