La retroactividad favorable de la ley del 'sólo sí es sí'

De acuerdo con lo expuesto, está fuera de discusión que, por ejemplo, si cuando se cometió el adulterio éste estaba penado, pero cuando va a ser juzgado ha desaparecido como delito, esa conducta ya no se podrá castigar -y, que si ha recaído ya sentencia firme, y el reo estuviera cumpliendo condena, el tribunal sentenciador dictará auto de revisión declarando extinguida la responsabilidad criminal, con todos los efectos favorables, como el de la cancelación de antecedentes penales-, de la misma manera que si, bajo la ley que estaba en vigor, un comportamiento se castigaba con 6 años de prisión, y esa pena, en virtud de una ley posterior, se ha rebajado a 4 años, será ésta, y en ningún caso aquella de 6 años, la que tendrán que aplicar los tribunales.

La cuestión de la aplicación retroactiva de la ley más favorable se complica cuando ya ha recaído sentencia firme y, para acudir a una modificación favorable introducida por la Ley Orgánica (LO) 10/2022, la violación (el «acceso carnal»), que hasta entonces se sancionaba, según el art. 179 CP 1995, con la horquilla de 6 a 12 años de prisión pasó a castigarse, de acuerdo con esa LO 10/2022, con la pena de 4 a 12 años, con la ulterior dificultad de que, mientras que en el antiguo art. 179 sólo se incluía la agresión sexual con violencia o intimidación, en el nuevo tipo del art. 179 de la LO 10/2022 se incluye, indiferenciadamente, como agresión sexual, tanto la violenta o intimidatoria como aquellas otras conductas que antes se tipificaban como «abusos sexuales» -denominación ésta que ahora desaparece del CP-, que se habían ejecutado con un consentimiento viciado y, por consiguiente, inválido de la víctima, tal como sucede, por ejemplo, cuando se abusa de una situación de superioridad, docente, laboral o familiar.

Para estos casos en los que la más grave horquilla anterior y la más favorable posterior se diferencian en que en esta última se ha rebajado el grado mínimo de esta horquilla, o el máximo, o ambos, coincidiendo, sin embargo, dentro de ambas horquillas,algunos de los años de prisión que pueden imponerse tanto con la ley previa como con la nueva, la Disposición Transitoria (DT) 5ª del CP 1995, que sustituyó, en su totalidad, al antiguo CP 1973, establecía lo siguiente: «En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a este Código».

La Circular 1/2023 de la FiscalíaGeneral del Estado (FGE) estableció la tesis de que esa DT 5ª CP 1995 seguía vigente para interpretar cuándo debía aplicarse retroactivamente la LO 10/2022, a pesar de que en esta Ley no aparecía ni esa DT 5ª CP 1995 ni DT alguna. Si esta tesis de la Circular 1/2023 FGE hubiera prevalecido, entonces el efecto retroactivo favorable de la LO 10/2022 habría sidoprácticamente nulo. Así, por ejemplo, no se podría modificar ninguna condena por violación, porque, como según el CP 1995, la prisión para ese delito iba de 6 a 12 años, cualquier sentencia impuesta de acuerdo con la ley anterior también sería «imponible» con la nueva horquilla de 4 a 12 años prevista en el art. 179 LO 10/2022. La revisión sólo sería posible en aquellos escasos supuestos en los que, de acuerdo con el Derecho anterior, se impuso al autor el límite máximo de la horquilla, habiéndose rebajado ese límite por la LO 10/2022, que es lo que sucedería si al autor de una agresión sexual sin acceso carnal se le hubiera condenado a una pena de 5 años, según el CP 1995, que establecía una horquilla de 1 a 5 años de prisión, siendo así que la horquilla prevista para esas conductas (art. 178) se extiende ahora, para la LO 10/2022, de 1 a 4 años.

Los problemas jurídicos, sociales y políticos que había desencadenado la LO 10/2022 (la del 'sólo sí es sí') llevó a convocar los días 6 y 7 de junio de 2023 un Pleno Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) (compuesto por 12 magistrados y 3 magistradas),con el fin de unificar criterios sobre el alcance de la retroactividad de la Ley 10/2022. Aunque el contenido de ese Pleno Jurisdiccional no se ha hecho público, sin embargo lo allí acordado puede determinarse fácilmente, ya que, a raíz del mismo, la Sala 2ª del TS dictó 29 sentencias (todas ellas del Pleno) en las que se hace amplia referencia a lo allí acordado.

En aplicación de ese Acuerdo Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª, el TS rechaza, con razón, y con los siguientes argumentos, las limitaciones que, aplicando la DT 5ª CP 1995,pretende imponer la Circular 1/2023 dela FGE a la retroactividad favorable de la LO 10/2022. Contra la tesis de esaCircular, el TS alega, en primer lugar, que la DT 5ª supone una limitación al principio de retroactividad de las normas favorables, por lo que esa limitación sólo puede aplicarse cuando así lo ha determinado expresamente el legislador, lo que, a diferencia de lo que hizo con el CP 1995, no ha hecho con la LO 10/2022: «En el caso de la LO 10/2022 … el legislador ha prescindido de cualquier previsión de transitoriedad. Ha dejado operar sin matización alguna al art. 2.2 CP que dice lo que dice» (STS 473/2023). Y el TS rechaza, en segundo lugar, la tesis de la FGE, porque «aplicar esa limitación de la DT 5ª CP 1995 a la regla general de revisión de sentencias firmes recogida en el art. 2.2 CP, sin que exista una previsión transitoria y específica en la nueva disposición normativa … supondría introducir una interpretación extensiva in malam partem que no tiene cabida en el Derecho penal» (STS 2823/2023; en el mismo sentido, y con los mismos contundentes argumentos, rechazan la tesis restrictiva de la FGE, y entre otras, las SSTS 2822 y 2827, ambas de 2023).

Todas las SSTS dictadas en aplicación del Acuerdo del Pleno del TS de 6- y 7-7-2023 -a las que me he referido anteriormente- se ocupan de autos de las distintas Audiencias Provinciales ((AAPP), que previamente habían sentenciado sobre delitos sexuales, cuando todavía regía el CP 1995, y que ahora, con motivo de laentrada en vigor de la más favorable LO 10/2022, son las competentes para revisar sus anteriores sentencias. Y en todas estas sentencias el TS convalidasiempre los autos de revisión de las AA. PP, independientemente de si en ellos se han rebajado, generalmente con criterios aritméticos, las penas anteriormente impuestas (así, entre otras, las SSTS 473, 2810, 2828 y 3067, todas ellas de 2023), o de si los autos de revisión han acordado no rebajar las penas, manteniendo las impuestas conforme al más grave CP 1995 (así, por ejemplo, las SSTS 2818, 2823 y 3346, todas de 2023). Por lo que se refiere a autos que, generalmente con criterios aritméticos, rebajan la pena anteriormente impuesta, la STS 2827/2023 convalida un auto de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid que había resuelto, para un caso de cooperación necesaria a una violación, que se había castigado con el límite mínimo de 6 años, cuando la horquilla del CP 1995 iba de 6 a 12 años, sustituir esa pena por la de 4 años de prisión, límite mínimo de la nueva la horquilla de 4 a 6 años, introducida por la más favorable LO/2022; esa STS 2827/2023 acuerda ratificar la pena rebajada por la AP de Madrid (de límite mínimo a límite mínimo), porque esa nueva pena «[no] evidencia una ausencia de proporcionalidad» y porque el Tribunal de casación no puede entrometerse «en la individualización penológica … que el legislador ha depositado en el Tribunal de instancia».

Paradójicamente es a estos mismos argumentos a los que acude el TS cuando convalida otros autos de las AA.PP. que han resuelto, no rebajar la pena, sino mantener la impuesta conforme al CP 1995. Y así, por ejemplo, la STS 3346/2023 convalida el auto de la AP de Valencia que acordó no rebajar la pena de 9 años de prisión impuesta por un delito de violación conforme al CP 1995, 9 años que suponían exactamente el punto medio de la horquilla entonces vigente de 6 a 12 años, a pesar de que, si se hubiera aplicado un criterio aritmético, la pena debería haberse rebajado a 8 años de prisión, el punto medio de la nueva horquilla de 4 a 12 años introducida para la violación por la LO 10/2022. No obstante, la STS 3346/2023 convalida la no-rebaja del auto de la AP de Valencia, exactamente con los mismos argumentos a los que había acudido el TS en su sentencia2027/2023 -que acabo de mencionar- para ratificar la rebaja que había acordado un auto de la AP de Madrid: la no-rebaja de la AP de Valencia se convalida ahora porque, según la STS 3346/2023, «no apreciamos ninguna desproporción en mantener esa sanción [de 9 años de prisión]» y porque el tribunal de casación no se puede entrometer en la individualización de la pena que corresponde al tribunal de instancia.

Con todos mis respetos por el TS -y éste no puede ser más alto- en lo único en lo que estoy de acuerdo con su doctrina es en que se opone a la aplicación a la LO 10/2022 de la DT 5ª CP 1995. Pero rechazo que el TS convalide los supuestos en los que la AP ha resuelto no rebajar la pena originariamente impuesta conforme al CP 1995, con los argumentos de que esa pena no-rebajada sigue siendo proporcional al delito cometido y de que el TS no puede modificar la pena que, en el ejercicio de su prudente arbitrio y dentro de la horquilla penal prevista para el tipo correspondiente, ha individualizado el tribunal de instancia, pues es a éste -y no al TS- al que correspondería esa facultad individualizadora.

Independientemente de si con ese recurso del TS al principio de proporcionalidad se ignora el mandato del art. 2.2 CP de «aplicar retroactiv[vamente] aquellas leyes penales que favorezcan al reo», siendo así que, como enseña la STS 473/2023, también puede ser «proporcional … ¡una pena inferior!», ya que existen «otras [decisiones] igualmente razonadas y razonables» que hubieran podido fundamentar una pena inferior a la individualizada por el tribunal de instancia (STS 2827/2023), independientemente de todo ello esta argumentación con el principio de proporcionalidad tergiversa la función que, en referencia a la determinación de la pena, desempeña el referido principio. Porque el principio de proporcionalidad sólo entra en juego no, como hace la STS 3346/2023, para respaldar la aplicación de una pena más severa frente a otra más leve también proporcional y, por ello, también posible, sino precisamente para todo lo contrario: para impedir que se apliquen, por desproporcionadas, penas de una determinada gravedad. Y así, la STC 136/1999 (caso Mesa Herri Batasuna) entiende, con referencia a ulteriores SSTC, que el principio de proporcionalidad opera cuando la pena impuesta supone «una falta de proporción [que] implica un sacrificio innecesario que la CE garantiza», por lo que «[e]n materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto)». De la misma manera, el TEDH, cuando se ha ocupado del principio de proporcionalidad, no lo ha hecho para aprobar, por ser proporcional, la gravedad de la pena impuesta, sino para todo lo contrario: para declarar que vulnera el Convenio Europeo la imposición de sanciones civiles o penales desproporcionadas (así, STEDH 13-7-1995 y 25-5 y 9-6, estas dos últimas de 1998). Por lo demás, este contenido del principio de proporcionalidad es también el que defiende el TS, en su sentencia 473/2023, cuando lo entiende «como exigencia inherente a tal principio de necesidad de la pena… que repudia excesos penológicos innecesarios». Con pocas palabras: El principio de proporcionalidad siempre ha entrado en juego para impedir que se le aplique al sujeto una pena innecesariamente grave, pero no -como hacen las SSTS que convalidan los autos de las AAPP que no rebajan pena de delitos sexuales impuestas conforme al CP 1995- para justificar el castigo con una pena más grave, siendo así que también sería proporcional el castigo con otra menos grave que tuviera en cuenta la aplicación retroactiva de la más favorable LO 10/2022.

El segundo argumento al que acude el TS para convalidar los autos de revisión de las AAPP que no rebajan, sino que mantienen las penas originariamente impuestas -argumento que, como hemos visto, igualmente sirve para convalidar las rebajas de las penas, cuando es esto lo que han decidido las AAPP-, está estrechamente vinculado al primer argumento del Tribunal de casación de que las penas no rebajadas son proporcionales al hecho cometido, ya que, como «la individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia … [desbordaría] las atribuciones del Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena impuesta para ajustarla a sus propias estimaciones», porque si la pena no rebajada por la AP no es «incorrecta», ni «inmotivada» ni «arbitraria» -y para el TS los autos de revisión de las AAPP que no rebajan las penas originariamente impuestas no loson-, entonces «la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal … corresponde a la Audiencia y no puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación» (todos los pasajes entrecomillados pertenecen a la STS 2827/2023).

Contra los argumentos del TS para justificar por qué convalida los autos de las AAPP, también cuando esos autos mantienen las penas originarias, hay que decir, en primer lugar que si, por ejemplo, en un caso de violación en el que, conforme al CP 1995, se había impuesto el límite mínimo de 6 años de prisión (en una horquilla que iba de 6 a 12) y ahora, en el auto de revisión, la misma AP mantiene esa pena de 6 años, a pesar de que posteriormente, y según la LO 10/2022, esa horquilla se extiende de 4 a 12 años, ello significa, necesariamente, que ese auto de revisión está eludiendo -mediante una segunda valoración en contradicción con la primera que había efectuado cuando le impuso la pena conforme al CP 1995- la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable. Porque, mientras que la conducta sometida a valoración es la misma al tiempo de dictarse la sentencia y al de dictarse el auto de revisión, lo que sí ha variado es la valoración que de esa violación violenta o intimidatoria ha llevado a cabo la LO 10/2022, estableciendo un marco penal más favorable que debe aplicarse a esas violaciones menos graves; y si, para esa clase de violaciones, con la legislación anterior la APindividualizó la pena en el límite mínimo de 6 años, ¿qué otra pena debería aplicarse si no es precisamente el nuevo límite mínimo de 4 años de prisión previsto ahora para aquellas violaciones que se caracterizan precisamente por constituir la modalidad menos grave de las mismas? Y, de la misma manera, y volviendo al caso resuelto por la STS 3346(2023: si la sentencia originaria de la AP de Valencia había acordado, teniendo en cuenta todas las circunstancias, que debía ser clasificada, por su gravedad, como exactamente la intermedia entre los límites mínimo y máximo de 6 a 12 años de prisión, siendo castigada, por ello, con 9 años de prisión, como el auto de revisión tiene por objeto la misma conducta de la sentencia originaria, la aplicación de la LO 10/2022 por el mismo tribunal, para que se pueda cumplir el efecto retroactivode la ley más favorable, tal como ordena el art. 2.2 CP, tiene que llevar a la rebaja de la pena a 8 años, la correspondiente a la conducta exactamente intermedia por su gravedad, entre los límites mínimo y máximo de la horquilla, cuando la nueva y más favorable ha pasado a ser de 4 a 12 años.

Como ya he señalado, el ulterior argumento al que acude el TS para convalidar los autos de revisión de las AAPP en los que se mantiene la pena originaria, impuesta según el CP 1995, es el de que el tribunal de casación no está facultado -en principio, y a no ser que se trate de una individualización «arbitraria» e «inmotivada»- para sustituir la pena que el tribunal de instancia ha individualizado dentro de la horquilla penal fijada para el correspondiente delito. Naturalmente que ello es así en la inmensa mayoría de los casos. Pero no lo es precisamente en los autos de revisión dictados con motivo de la entrada en vigor de una ley posterior favorable al reo. Porque en estos supuestos ese arbitrio viene limitado por el art. 2.2 CP que ordena aplicar «retroactiva[mente] aquellas leyes penales que favorezcan al reo», por lo que, en la medida en que la LO 10/2022 establece para los delitos sexuales marcos penales más favorables que los que preveía el CP 1995, la no rebaja de la pena originariamente impuesta infringe el mencionado art. 2.2 CP.

Sin discutir la posibilidad de rebajar las penas mediante un criterio aritmético -«mediante una regla de tres»-, el TS mantiene que lo decisivo es determinar si fue proporcional la rebaja o no-rebaja de la pena por el auto de revisión (así, entre otras, las SSTS 473,2809 y 3346, todas de 2023); y si llega a la conclusión de que lo fue,el Tribunal de casación no estaríafacultado para enmendar lo que, en el ejercicio de su arbitrio, determinó la AP. En mi opinión, sin embargo la no intromisión del TS en la fijación de la pena por la AP sólo rige en relación con esa fijación por la sentencia originaria; pero en el auto de revisión lo que hay que determinar, según el art.2.2 CP, es cuál de la dos normas: la anterior o la posterior, es más favorable para el reo, y esa determinación sólo se puede llevar a cabo con criterios estrictamente matemáticos. En conclusión: cuando la LO 10/2022 sea más favorable que el anterior CP 1995 en el castigo de los delitos sexuales, las penas impuestas originariamente deben ser rebajadas siempre.

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