«La custodia compartida debe pasar de la excepcionalidad a la regla general»

En los último años, la custodia compartida ha tenido una gran evolución, no sólo a nivel legislativo, sino también jurisprudencial y práctico. En 2005, a raíz de la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, es cuando se introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico español la posibilidad de fijar una guarda y custodia compartida.

En 2016 hubo en nuestro país un total de 96.824 divorcios y la custodia compartida de los hijos fue otorgada en el 28,3% de los casos, cuando en el año anterior se concedió en el 24,7% de las rupturas. Aún así, y siguiendo con las últimas cifras registradas del INE, la custodia exclusiva correspondió a la madre en el 66,2% de los casos y al padre en el 5%. Extremadura, Andalucía y Canarias es donde menos se otorga, con un 15%; mientras que en Cataluña, Baleares, Valencia y País Vasco, donde más, con una media de un 40%.

Esta referencia demuestra que en España, según explica José Luis Sariego, abogado de familias y ex asesor del Consejo General del Poder Judicial, « hay una cultura reinante del siglo XIX y un machismo legislativo porque se protege a las mujeres como las más débiles cuando no siempre es así en todos los casos. La mujer ha evolucionado mucho; ahora ocupa altos puestos en empresas y es muy capaz de tener una posición social importante. Lo que ocurre es que hay un rol tradicional muy arraigado en nuestra sociedad que contribuye a que una madre padezca un fuerte sentimiento de culpabilidad cuando, tras su divorcio, una sentencia otorga la custodia compartida de su hijo también al padre. Se siente señalada, en muchos casos por otras mujeres –matiza–, como si no fuera buena madre, capaz de ocuparse ella sola de atender a su hijo . Esto no debería ser así por muchas razones».

Explica que en la actualidad, poco a poco el padre, por lo general, tiene una presencia más activa en la crianza de los hijos y, en muchos casos, cuando hay un divorcio, la figura paterna desaparece. « Ya no resulta extraño ver padres en las puertas de los colegios o en las consultas del pediatra, algo que no ocurría en generaciones anteriores».

Además, según este letrado, la custodia compartida es una de las herramientas más eficaces para lograr la igualdad de trato entre hombre y mujer. Lo explica con un ejemplo. «Si en una empresa hay a dos mujeres candidatas, ambas con dos hijos, pero una con custodia exclusiva y otra con la compartida, ¿a quién es más fácil que contraten? Seguramente a la que no tiene la exclusiva, puesto que se entiende que tendrá más facilidades y no estará tan esclavizada para poder atender a su prole, por lo que tendrá más posibilidades de desarrollar su carrera profesional».

Aún así, lo que debe primar por encima de todo, es el interés del menor. Ello supone que exista un equilibro para que pueda disfrutar de su figura paterna y materna como referentes en su futuro desarrollo. «Cuando hay una custodia exclusiva, el 99% de las parejas acuden continuamente a juicios por modificación de medidas, ajustes de sentencias, denuncias penales... En el caso de las compartidas solo un 1% requiere de estos juicios porque la pareja está llamada a entenderse, a ponerse de acuerdo por el bienestar de sus hijos. En muchos casos –añade el abogado de Familias–, después de un divorcio la pareja se replantea su vida y el tiempo que pasa con los hijos y se dan cuenta de que apenas están unas horas con ellos, por lo que se esfuerzan en dedicarles más atención».

Según varios estudios realizados en Suecia, Noruega y Estados Unidos, los hijos bajo el régimen de custodia compartida son en general más felices por poder distribuir su tiempo con su padre y su madre. Es más, en algunos informes se destaca que estos niños suelen respetar más las normas que cuando están solo bajo la custodia exclusiva de una madre o de un padre porque si, por ejemplo, la madre le dice que no le compra un móvil, el padre, que quizá solo ve a su hijo un par de horas al día, no puede negarse a darle todo lo que le pida. «Es decir, las normas de los progenitores entran en contradicción , lo que hará que el niño, desde pequeño no sepa atenderse al cumplimiento y respeto de las mismas», asegura José Luis Sariego.

No obstante, para otorgar una u otra custodia no hay que olvidar que cada caso es distinto y, tal y como matiza Mariluz García, especialista de Derecho de Familia de Aba Abogadas , el artículo 92.7 delimita claramente «la imposibilidad de fijar una custodia compartida cuando cualquiera de los progenitores estuviera incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivieran con ambos. Tampoco procedería en el caso de existir indicios fundados de violencia doméstica», puntualiza.

Alejandro Aradas, abogado especializado en Derecho laboral y civil en A Coruña , insiste en que hasta el año 2005, la atribución de la custodia era siempre para uno de los progenitores, otorgándole al otro el derecho de visitas, «lo que a la larga generaba una desigualdad». A pesar de que la Ley 15/2005 contempló la posibilidad de la custodia compartida, «no debería ser lo excepcional, sino la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues el mantenimiento de la potestad conjunta resulta, sin duda, la mejor solución, puesto que le permite seguir relacionándose de forma estable con ambos progenitores», asegura Aradas.

Añade que para que el juez pueda concederla debe ser solicitada por los dos cónyuges de común acuerdo. No obstante, puede ser concedida cuando lo solicite al menos uno de ellos, siempre que esta decisión vele por el interés del menor.

El código Civil no contiene una lista de criterios para decidir si procede este tipo de custodia, sino que se debe analizar cada caso concreto. En este sentido, apunta que, « en primer lugar, y como medida más importante, no debe existir hostilidad entre los pa dres, ya que es necesario un grado de entendimiento».

Otro de los factores determinantes es la dedicación que han tenido los progenitores con los hijos en la etapa anterior a la separación, aunque la jurisprudencia utiliza además los siguientes criterios: la relación de los progenitores con el niño; l os deseos manifestados por el menor ; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; la situación del centro escolar ; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, así como los informes aportados en el proceso judicial.

«El juez, en vista de las pruebas aportadas por las partes puede decidir lo que considere la mejor opción de custodia para el menor», señala Alejandro Aradas.

Se puede establecer la custodia por semanas, meses, trimestres o, incluso, años. « No implica que los menores vivan siempre en el mismo inmueble , aunque han de ser empadronados en un solo domicilio, aquel en el que pase la mayor parte del tiempo, o en el escogido de mutuo acuerdo por los progenitores», puntualiza.

Por otro lado, « puede utilizarse el sistema de la vivienda nido siendo los hijos los que permanecen en el inmueble, ocupando siempre la misma habitación, y los progenitores los que, de manera alterna, residen en el domicilio familiar. En cuanto a los gastos, cada uno de ellos atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, siendo los gastos extraordinarios pagados por los dos, como el colegio, excursiones...».