El fiscal general ordena que no se revisen las condenas más graves de malversación

El decreto, que cuenta con el acuerdo y las aportaciones de la teniente fiscal del Tribunal Supremo, los fiscales de sala jefes de la sección penal del Tribunal Supremo y los jefes de Anticorrupción y de la Secretaría Técnica, considera que esa reforma amplía el marco de tutela penal del patrimonio público, pues la introducción del nuevo artículo 433 y la aplicación del artículo 252 del Código Penal implicarán que ninguna conducta malversadora quede impune y que cualquier atentado contra los caudales públicos tenga una respuesta penal.

Hace así una lectura que apuesta por leer los delitos del Código Penal anterior de manera que tengan encaje en el nuevo, atendiendo a la jurisprudencia y tomando siempre como guía el relato de los hechos que haya probado la sentencia dictada. Impone así una revisión caso por caso regida por el principio constitucional de aplicar el carácter retroactivo en beneficio del reo, pero partiendo de que con la reforma no se puede dar por despenalizada ninguna conducta.

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La modificación ha suprimido la analogía que se venía aplicado con los delitos de administración desleal de las empresas cuando se tratase de fondos públicos y ha regulado la malversación atendiendo a una serie de supuestos: la apropiación propia o de terceros de los fondos, el uso temporal de bienes públicos sin ánimo de quedárselos y con reintegro posterior y el desvío presupuestario o de gastos con difícil justificación.

En el caso de la malversación con fines de apropiación, que es la más grave, la Fiscalía establece que no se revisarán las sentencias condenatorias dictadas con el Código Penal que estaba en vigor hasta ahora (de 2015), porque la nueva ley ha establecido idénticas penas de prisión e inhabilitación. Tanto en los mínimos como en los máximos.

En este sentido, subraya que la apreciación de que se ha apropiado de esos fondos «no se limita a los supuestos en los que el sujeto activo del delito vea incrementado su patrimonio», pues lo que exige la doctrina «es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de entregarlo o no devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución».

Y en cuanto al ánimo de lucro para esa apropiación, establece que se apreciará «en todos los casos» en los que el responsable actúe con conciencia y voluntad de disponer del patrimonio público como si fuera propio, destinándolo a fines ajenos a la función pública para conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. «Por consiguiente, este ánimo de lucro también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o un incremento económico personal», dice el decreto.

Hay un fleco que deja el decreto aún por pulir y que se abordará con mayor profundidad cuando llegue la Circular definitiva y es el cambio que se ha aplicado en la ley del concepto «sustraer» por el de «apropiar». La Fiscalía ya avanza, no obstante, que con la jurisprudencia en la mano, no hay diferencia, pues ya «interpretó de forma unánime que la conducta típica («sustraer») equivalía a la apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del mismo».

En cuanto a la supresión de la administración desleal, establece que sólo afectará a los hechos cometidos entre el 1 de julio de 2015, que fue cuando se introdujo para los fondos públicos como delito por primera vez, y la entrada en vigor de esta reforma. Considera en todo caso que las conductas que recogía este tipo penal «no se considerarán destipificadas en ningún caso» porque la clave está en el ánimo con el que se cometió el delito. Así, dice el decreto, «bastará con que en el relato de hechos probados se hubiera consignado que el sujeto, de forma consciente y a sabiendas de su ilicitud, dispuso, como si fuesen propios, de los caudales o bienes» públicos afectados.

Cuando ocurra, se aplicará la administración desleal que ya recoge el Código Penal para los fondos privados, pero introduciendo el agravante de que quien lo comete es funcionario o cargo público, es decir, el prevalimiento. Se acompañará además de una pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público que recogen los delitos en estos casos, es decir: se cubre el vacío que deja la reforma desplegando otros tipos penales para llegar al mismo resultado y evitar la impunidad.

«Aunque la superposición y/o confusión típica entre las modalidades de apropiación indebida y administración desleal del patrimonio público puede ser excepcional, no faltan ejemplos en la jurisprudencia en los que una misma conducta ha sido considerada simultáneamente susceptible de incardinarse en ambos tipos penales», argumenta.

Respecto del desvío presupuestario, el decreto llega a la conclusión de que para los casos en que hay reintegro del dinero, la regulación anterior era más laxa y destaca que se haya introducido el marco temporal de la apertura de juicio para proceder a esa devolución cuando antes, no se fijaba plazo. Apostilla con todo que «resulta difícil concebir supuestos en los que la mera desviación del dinero público a un fin público, sin que concurran motivaciones espurias dirigidas a obtener un lucro personal o ajeno —directo o indirecto—, pueda determinar la producción de un daño patrimonial para el erario», como recoge el tipo penal.

Subraya, en todo caso, que «la aplicación del patrimonio público a un fin delictivo no podrá considerarse susceptible» de entrar en este artículo aun cuando no hubiese ánimo de lucro propio o de terceros y lo hace remitiendo específicamente a la sentencia del caso de los ERE de Andalucía pero también al reciente auto dictado por el instructor del Supremo Pablo Llarena que acota estos extremos al entender que en el procés, los fondos públicos fueron «a sufragar la decisión personal de contravenir el ordenamiento jurídico y cometer un delito».

«No es conceptualmente admisible identificar el interés público, incluso en abstracto, con la realización de actividades que ya en origen resultan ilícitas», dice el decreto de la Fiscalía General del Estado.

Así, establece que los fiscales «rechazarán que las condenas por los delitos de malversación impuestas con arreglo a las modalidades de administración desleal y de apropiación indebida» del artículo derogado «puedan ser revisadas por efecto de la aplicación del nuevo», sin perjuicio de aquellos donde las conductas quepan ahora en el de administración desleal que afecta a los fondos privados.

Esto, en cuanto a la lectura del Código Penal nuevo de cara a su aplicación y a las previsibles peticiones de revisión de sentencias condenatorias. Respecto de los casos aún pendientes de juzgar, «la regla general será la aplicación de la normativa vigente al momento de los hechos, aunque se aplicará la regulación resultante de la reforma en caso de considerarse más beneficiosa para el responsable del delito».

El fiscal general insta a sus subordinados que llevan a cabo un «proceso de análisis individualizado de los procedimientos afectados». Se aplicará aquella versión que resulte en su conjunto más favorable al reo, sin que quepa seleccionar de cada cuerpo legislativo los concretos preceptos que de forma aislada favorezcan al responsable del delito, rechazando los que le perjudiquen

Por el contrario, «en los supuestos de concurso ideal o medial de delitos, las/los fiscales realizarán una comparación global a fin de determinar qué pena corresponde a ese concurso, sin que puedan calificarse algunos de los delitos que conforman el concurso con arreglo a los preceptos que se derogan y otros conforme a los resultantes de la reforma».

En otro orden de cosas, cuando deba practicarse la revisión de la sentencia y así se inste ante los órganos judiciales, los/las fiscales cuidarán de expresar la concreta pena que consideran procedente imponer en atención a las características y circunstancias del caso concreto, tal y como aparecen recogidas en los hechos declarados probados de la sentencia firme. También tomarán en consideración las valoraciones que en materia de individualización de la pena se contengan en la sentencia objeto de revisión.