La exclusión de la malversación dejaría en papel mojado la ley de Amnistía

La tesis de los cuatro fiscales del Supremo que siguen manteniendo que la malversación que cometieron los entonces miembros del Govern está excluida de la ley de Amnistía -tesis que quiere tumbar el fiscal general-, abre la puerta a un escenario totalmente desfavorable para el prófugo y líder de Junts, pues en caso de que el Alto Tribunal considere que este delito no se puede borrar, esto implicaría que tanto los procesados en la causa que instruye el juez Llarena como los condenados por el tribunal del 'procés' se encontrarían en la situación en la que estaban justo antes de que la norma que Sánchez pactó con sus socios independentistas empezara a tramitarse en el Congreso; es decir, Junqueras seguiría inhabilitado hasta 2031 y Puigdemont no podría pisar España sin ser detenido, puesto a disposición judicial y muy probablemente encarcelado de forma preventiva hasta que fuera juzgado por unos hechos por los que ya cumplieron una parte de su condena la mayoría de los que compartieron con él gobierno.

No hay duda de que este escenario cortaría las alas a quienes en su día fueron presidente y vicepresidente de la Generalitat: el primero, para poder someterse a una obligatoria investidura presencial; el segundo, para su hipotética aspiración de ser candidato a la presidencia de la Generalitat en próximas elecciones. Las consecuencias políticas que este giro inesperado para Puigdemont puede tener sobre el Gobierno de Sánchez se traducirían, sin duda, en un periodo de mayor inestabilidad si no de ruptura de la baraja y adelanto electoral.

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La respuesta la tienen los jueces y, dado que Llarena forma parte de la misma Sala Penal que tiene que decidir sobre la aplicabilidad o no de la ley en la pieza ejecutoria de los ya condenados, lo previsible es que el instructor transite por la misma senda que la de sus compañeros. Siempre dentro de este primer escenario, no se entendería, señalan fuentes jurídicas, que uno viera aplicable la amnistía a la malversación del 'procés' y la Sala no, o viceversa.

En este sentido, las providencias en las que el instructor y la Sala dieron traslado a las partes, el pasado martes, para que informaran sobre la aplicación de la ley eran muy similares y resulta especialmente llamativo que ambas pusieran el acento en las causas de exclusión del ámbito de aplicación de la ley «por la específica previsión del legislador» recogida en al artículo 2, es decir, los delitos que afectan a intereses financieros de la Unión Europea.

El precepto en cuestión es clave y de hecho, en él se apoyan los fiscales del 'procés' para no ver amnistiable la malversación. También lo hacen en la propia jurisprudencia del Supremo, que cuando analizó el impacto de la reforma penal que suprimió la sedición y rebajó la malversación, dejó claro que a estos procesados no les afectaba, al ser perfectamente compatible la desviación de fondos de su destino con la apropiación de fondos no restituidos con ánimo de lucro, precisamente una de las causas que quedan fuera de la ley de Amnistía.

«En nuestro caso, los funcionarios públicos constituidos en autoridad se apropiaron de fondos públicos con ánimo de lucro propio, no de terceros. Ello implica un enriquecimiento personal al poder disponer para sus ilícitos fines de fondos públicos», señalan los fiscales en el escrito despreciado por su jefe, Álvaro García Ortiz.

La malversación, que comparten ambas causas (Puigdemont, Comín y Puig, por un lado; y Junqueras, Bassa, Romeva y Turull, por otro) es, por tanto, el primer y principal escollo que puede encontrar la aplicación de la ley, porque por lo que respecta a la desobediencia y desórdenes públicos, fuentes jurídicas no ven mayores problemas de aplicación.

El segundo escenario abierto es el de la cuestión prejudicial, que entraría en juego si no se considera excluida la malversación pero sí hay dudas de su aplicación por contrariar el derecho europeo. Esta cuestión prejudicial, que resolvería el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), puede plantearse en cualquiera de los dos procedimientos afectados en el Supremo por este delito: es decir, el juez Llarena (que ha procesado a los prófugos por malversación y desobediencia); y la Sala Penal (donde cuatro de los condenados del 'procés' permanecen inhabilitados por malversación).

Respecto a la cuestión prejudicial por malversación se expondrían las dudas concretas que suscita la aplicación de la ley por contravenir el derecho europeo, pues este ilícito es uno de los incluidos en la Directiva 2017/1371, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE. El propio Tratado de Funcionamiento de la Unión establece en su artículo 325 que los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas que tengan un efecto disuasorio y sean capaces de ofrecer una protección eficaz.

La ley de Amnistía borra la malversación cuando ésta haya estado dirigida a financiar o sufragar el referéndum del 1-O «siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento» (un beneficio personal de carácter patrimonial) ni afectación a intereses financieros de la UE». La cuestión es que, según esa directiva, hay malversación desde el momento en que se dedica un fondo a un fin contrario al previsto: «Es indiferente si después el dinero permanece en el patrimonio del malversador o se destina a cualquier otro fin privado», apuntan fuentes jurídicas.

Pero también se podría plantear una cuestión prejudicial en el procedimiento por el terrorismo de Tsunami, el que instruye Susana Polo, poniendo el foco en la posible colisión de la ley con la directiva europea que considera que actos de terrorismo son también las destrucciones masivas de instalaciones públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, lugares públicos o propiedades privadas siempre que se produzca un gran perjuicio económico. También la simple tenencia o utilización de explosivos o armas de fuego. Esta cuestión prejudicial sobre terrorismo no sería incompatible con la inaplicación de la ley de Amnistía respecto a la malversación.

Este segundo escenario en el que se puede cuestionar ante Europa uno de los dos delitos (o los dos en paralelo) sería también perjudicial para los condenados del 'procés' pero más beneficioso que el primero para los prófugos, que todavía no han sido juzgados. Y es que si bien en los dos casos la cuestión prejudicial paralizaría la aplicación de la ley de Amnistía en esos procedimientos concretos, habría que levantar las medidas cautelares hasta que el TJUE resolviera, algo que puede tardar en torno a dieciocho meses.

Aunque Puigdemont y el resto de los prófugos no tienen en estos momentos activa ninguna orden europea de detención (se retiraron a la espera de que se resolviera el asunto de su inmunidad como europarlamentario), sí tienen vigente la de detención nacional. Lo estará hasta que Llarena decida sobre la aplicación o no de la ley tras recibir y estudiar los informes solicitados a las partes. El plazo para aportarlos concluye el miércoles.

Si la decisión llega después del día 24, cuando está previsto el debate de investidura en el Parlament, y Puigdemont opta por venir a España, correría el mayor riesgo al que se ha expuesto desde su fuga hace siete años. No solo por la orden de detención sino porque si esa decisión es la inaplicación de la amnistía a la malversación se podría acordar su prisión preventiva.

Por el contrario, si el juez opta por la cuestión prejudicial, el procedimiento se detiene pero el instructor tendría que levantar esa orden de detención nacional hasta que el TJUE resolviera. En el caso de los inhabilitados, al no ser una medida cautelar, continuarían estándolo hasta el pronunciamiento de Europa.

El tercer escenario, que no es incompatible con el segundo, son las cuestiones de inconstitucionalidad que podrían presentar los jueces ante las dudas de adecuación de la ley a la Carta Magna. Como informó ABC, el Constitucional no resolverá ninguna cuestión de este tipo hasta que Europa se pronuncie sobre una cuestión prejudicial relativa al mismo asunto.