El TC sentencia por primera vez que el interés del menor está por encima de la lucha por la custodia

Se trata de la primera vez que el Constitucional aborda esta cuestión, para la que no existe doctrina y que está regulada en el Convenio de la Haya sobre la restitución de menores. No entra en el fondo del asunto, se limita a evaluar los argumentos de la Audiencia Provincial de Madrid para ordenar la devolución de la niña y concluye que las circunstancias de la menor no fueron tenidas en cuenta.

En concreto, la Sala Segunda del Alto Tribunal anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en marzo de 2015 porque considera que "vulnera el derecho fundamental" de la madre a "la tutela judicial efectiva sin indefensión" (24.1 de la Constitución), tal y como avanzó este jueves Europa Press.

Asimismo, ordena que se retrotraiga el procedimiento al momento anterior a la citada resolución de la Audiencia para que el tribunal dicte una nueva "respetuosa con el derecho fundamental vulnerado", como recoge la sentencia.

Conforme explica el fallo de la Sala Segunda, en el procedimiento la Audiencia Provincial de Madrid no tuvo en cuenta que desde el momento en que el padre reclamó en vía judicial la restitución de la menor y hasta que se dictó sentencia habían pasado 20 meses, cuando el Convenio de la Haya establece que en estos casos, se debe resolver en el plazo de seis semanas.

"La dilación del procedimiento judicial no se ha debido ni a la tardanza en su iniciación ni al comportamiento del promotor del incidente sino a diversas vicisitudes procesales entre las que destaca la declinatoria por falta de competencia objetiva, al existir denuncias de violencia de género", subraya la Sala Segunda.

"Este Tribunal con la decisión que adopta constata que la lamentable dilación del procedimiento tendente a la restitución en las circunstancias excepcionales que presenta el caso enjuiciado no puede menoscabar el interés superior de la menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio", sostiene el Alto Tribunal.

Sobre la situación de la menor, que ahora tiene seis años, el TC indica que por exigencia del principio de interés superior de la misma, imponía una valoración, "omitida en la resolución impugnada", que ponderase el conjunto de circunstancias como la edad, el entorno y la convivencia habitual, incrementada con la presencia de un nuevo miembro en el contexto familiar (su hermano de ahora 16 meses) y la escolarización desde el año 2013 de la niña en España.

Esto último, a juicio del Constitucional, "genera el reconocimiento de la insuficiencia de motivación en la resolución impugnada, que es inherente al contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE".

En declaraciones a Europa Press, los abogados de Desiree Vicente, Almudena Mendoza y Juan Ramón Montero, han advertido de que la actuación del Tribunal Constitucional ha evitado la restitución de la menor al padre suizo y haya acabado como el caso de la española Maria José Carrascosa, que estuvo en prisión en Estados Unidos, acusada de secuestrar a su hija pese a contar con la custodia en España.

"El Constitucional ha sentado un precedente para otros casos como éste y que establece la generalidad de que en los tribunales españoles lo que hay que primar, pese al laberinto procedimental, que en este caso alegaba la Audiencia Provincial de Madrid, es la protección del menor", han indicado los letrados.

Asimismo, han asegurado que el TC viene a denunciar en su sentencia que la Audiencia "obviase el laberinto procedimetal, se fijara mucho más en resoluciones suizas y no en un auto firme que establece que la menor está bajo la custodia de su madre, así como la orden prohibición de salida de la menor de territorio español y un régimen de visitas del padre que ha incumplido en todo momento".

Los abogados ha indicado también que en el auto de la Audiencia se obvió la imputación del padre de la niña en un procedimiento penal y no acató la valoración del Juzgado de Violencia de Genero que alertó del riesgo de la menor.

En declaraciones a Ep la madre de la menor ha afirmado que "es el fin de una tortura". Pese a que su caso vuelve a la Audiencia Provincial de Madrid, tiene "esperanzas" en que tras la resolución del Constitucional se "acabe la pesadilla" y resuelva en favor de la niña.

"El TC marca el camino más importante , que es por lo que yo he luchado todo este tiempo", ha subrayado Vicente, que ha advertido de que desde que llegó a España con la niña hace dos años y medio no ha pasado "ni una sola noche" en que no pensara que al día siguiente le podía llegar una resolución, como finalmente ocurrió, que permitiera que el padre recogiera a la pequeña.

Todo comenzó en agosto de 2013 cuando de vacaciones en Grecia con su pareja e hija, Desiree Vicente sufrió en la vía pública una agresión física de éste y el abuelo paterno de la niña, "en presencia de la menor y de varios testigos", según ella misma contó a Europa Press y documentó en su momento la policía griega, que envió a madre e hija a Madrid en el primer vuelo a España con ayuda del consulado.

A su llegada a Madrid fue atendida por la Policía Nacional, recibió asistencia médica e inició el protocolo de violencia de género. El agresor fue imputado, pero no acudió a declarar pese a los requerimientos y la orden de detención dictada por un tribunal español no llegó a ejecutarse.

Vicente explica que él, Philippe Kitsos , diputado suizo y concejal en la ciudad donde vivían los tres, obtuvo "en 24 horas" la custodia en un tribunal suizo aunque al tratar de ejecutarla en España, un Juzgado de Familia se lo negó. El padre pide por primera vez la restitución de la menor en noviembre de 2013, alegando secuestro parental de menores, una petición que llega al Juzgado de Violencia contra la Mujer número 11, que desestima al considerar que "existe un grave peligro para la niña".

Tras negar al progenitor esta petición de restitución, en abril de 2014, este juzgado otorga a Desiree la guardia y custodia de su hija y establece un régimen de visitas para el padre de una vez al mes en un punto de encuentro con vigilancia ante el riesgo de secuestro de la menor. También le permite comunicarse con la niña a través de Internet, pero, según la madre, "ni lo intenta".

Posteriormente, Philippe Kitsos presenta un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que acaba dándole la razón en un auto con fecha de 31 de marzo de 2015 y emite una orden para que la niña sea devuelta al padre y deja sin efecto la prohibición de salida del territorio español de la menor que había dictado el juzgado de violencia de género. Ordena que la niña entre en un centro de menores hasta que el padre la recoja.

Ante esta situación, Desiree acudió el 20 de mayo de 2015 a pedir a la Policía que evitase la ejecuión de la orden y trató de que el Juzgado de Violencia de Género que le había asignado la custodia y que tenía aún imputado al padre por maltrato hiciese algo al respecto. Sin embargo, no llegó a pronunciarse. La Audiencia Provincial tampoco atendió a su súplica ni al incidente de nulidad que planteó.

Un día después, el 21 de mayo, tenía que dejar a la niña en una comisaría, pero no lo hizo. Decidió acudir al Tribunal Constitucional que 48 horas después paralizó la salida del país de la niña con el padre.