Revés a Montero: el CGPJ critica la «ley del sí es sí» y advierte que no evitará la victimización secundaria

El texto, que ha sido repartido hoy al resto de los integrantes del CGPJ para que hagan las observaciones que estimen pertinentes antes del debate en sesión plenaria, incluye entre otras las siguientes conclusiones:

Los ponentes advierten de que en materia de delitos contra la libertad sexual el Código Penal vigente ya se asienta sobre la idea de consentimiento, aunque no incluya una definición del concepto, y considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, sea en la forma de agresión o en la de abuso sexual, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado.

En este sentido, consideran innecesaria la definición que el anteproyecto introduce en el artículo 177.1 del Código Penal, según la cual «se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores , concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto».

Señala la propuesta de informe que la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual (qué deba entenderse por consentimiento) sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento) y que las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico. Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad . De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia.

El texto añade que la incorporación de una definición de consentimiento no logrará evitar la victimización secundaria , pues hará girar los interrogatorios hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las «circunstancias concurrentes».

Los ponentes también afirman que la definición contiene elementos contradictorios al admitir claramente en su primera parte que la manifestación de la voluntad pueda ser expresa o tácita y exigir en su inciso final que sea expresa. Para eliminar esa contradicción se propone que el precepto se refiera a la voluntad a secas -como ya hace el Código Penal-, que podrá manifestarse de modo expreso o tácito.

La creación en el artículo 178 del Código Penal de una única categoría delictiva de agresión sexual que aglutina lo que hoy constituyen dos tipos distintos, el de agresión sexual y el de abusos sexuales, conlleva -según los ponentes- una indiferencia valorativa de los medios comisivos que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección:

Por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. Para evitarlo sería necesario prever una modalidad agravada de agresión sexual cuando concurra un medio comisivo especialmente lesivo (claramente, con violencia, con amenazas), imponiendo la pena en su mitad superior.

Pero también se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad. Aunque para evitarlo se incorpora en el artículo 178.3 un tipo atenuado facultativo que permite al juzgador imponer una pena menos grave en atención a la «menor entidad del hecho», los ponentes creen que este concepto adolece de imprecisión y falta de taxatividad, dejando un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal.

La opción más idónea sería configurar este precepto como un tipo autónomo atenuado que vincule la «menor entidad» al acto sexual y excluya su aplicación cuando concurran circunstancias como la violencia, la intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, el prevalimiento cuando el hecho delictivo se realiza sobre personas que se hallan privadas de sentido o abusando de su situación mental o que se realicen teniendo la víctima anulada por cualquier causa su voluntad.

El anteproyecto contempla la especialización tanto de órganos judiciales como de sus titulares en materia de violencias sexuales, pero a falta de su definitiva configuración en la prevista Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), los ponentes creen que no queda claro si esa futura especialización prevé la creación de órganos jurisdiccionales específicos que abordarían de forma exclusiva y excluyente los delitos de violencia sexual o si se opta por una revisión de las competencias actuales de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer para incluir los delitos contra la libertad sexual.

También debe clarificarse, añaden, qué órgano judicial -el Juzgado de Menores, el de Violencia sobre la Mujer u otro- sería competente en caso de un delito de violencia sexual cometido por un menor; y determinar si la creación de nuevos órganos especializados supondría la atribución de la competencia sobre la violencia sexual de género, que quedaría excluida de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Finalmente, sugieren que se plantee el establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados en los crímenes sexuales contra niños y adolescentes, dadas sus características específicas.

Cualquiera que sea la opción que finalmente se adopte, la ponencia advierte de que se requerirá no solo un aumento significativo de los órganos judiciales y un nuevo diseño de su organización territorial, sino un correlativo aumento de las oficinas judiciales, de medios personales y materiales y de la estructura auxiliar del órgano judicial para que esta nueva organización sea eficaz.

Asimismo, se deberá definir con claridad si se articula una nueva especialidad en la Carrera Judicial; si, por el contrario, se especializará a los jueces y magistrados que atiendan esta materia a través de pruebas selectivas; o si, finalmente, se modificará el contenido de esas pruebas en la actual especialización de Violencia sobre la Mujer para incluir los conocimientos en violencia sexual. En el caso de que se decida establecer una nueva especialidad, los ponentes recuerdan que corresponde al CGPJ articular reglamentariamente las pruebas de especialización.

Los vocales Roser Bach y Juan Manuel Fernández , en cualquier caso, no consideran justificada la creación de nuevos juzgados especializados en delitos de violencia sexual, al entender que las razones que sustentan la especialización jurisdiccional se disipan en una materia como esta, que dada su transversalidad se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional diferentes. La otra ponente, Pilar Sepúlveda, discrepa en este punto y sí cree justificada la especialización.

La ponencia cuestiona que el texto remitido por el Gobierno tenga el carácter de ley orgánica «parcial», atribuyendo rango orgánico a su título preliminar y a las disposiciones finales primera, tercera, quinta, séptima, octava, novena y decimoprimera, por las que se modifican ciertos preceptos de distintas leyes afectadas por el carácter integral y transversal de la ley proyectada. Respecto del título preliminar, señalan que ni la regulación del objeto y finalidad de la ley ni su ámbito de aplicación constituyen per se materia competencia de ley orgánica; y tampoco son propios de su ámbito competencial los principios rectores que animan e inspiran la regulación proyectada. En cuanto a las disposiciones finales, la atribución del carácter orgánico de algunas de las disposiciones modificadoras no viene justificada ni por el contenido de la norma objeto de modificación ni por el rango asignado de origen a la misma. Por último, ven injustificada la omisión entre las disposiciones a las que se confiere el carácter de orgánicas de las que sí modifican leyes orgánicas como la General Penitenciaria, la del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas o la del Código Penal Militar.

En la propuesta de informe se estima que resultaría técnicamente más correcto regular separadamente mediante una ley orgánica las modificaciones de las distintas leyes que tienen dicho rango o merecen tal carácter, y dejar la regulación del núcleo del texto proyectado a una ley ordinaria. Además, se considera que, para evitar solapamientos e interferencias con otras leyes debido al carácter transversal del anteproyecto, una alternativa plausible que clarificaría el panorama legislativo consistiría en reducir el contenido normativo de la ley proyectada a aquellos aspectos nucleares, troncales y autónomos específicamente referidos a la libertad y a la violencia sexual que sean diferenciables del contenido propio de las distintas leyes vigentes con ámbitos concurrentes con la proyectada. Asimismo, se sugiere trasladar e introducir en esas leyes las modificaciones pertinentes a través de las disposiciones finales del anteproyecto.