El Gobierno abre la puerta a castigar con hasta cinco años de cárcel la gestación subrogada en el extranjero

«Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, los tribunales españoles serán competentes para conocer los delitos de gestación por sustitución previstos en el artículo 221.2 del Código Penal cometidos fuera de España cuando el comitente sea español o resida habitualmente en España», expone el borrador del anteproyecto de ley. El artículo citado del Código Penal alude a los castigos de uno a cinco años de prisión y de inhabilitación de cuatro a diez años para ejercer la patria potestad, tutela, curatela o guarda de un niño para aquellos intermediarios y receptores que participen en la entrega de un menor mediante compensación económica. Sin embargo, el borrador de la futura norma exime de responsabilidad a las mujeres gestantes, pese a que en el Código Penal sí se sanciona a quienes entregan al menor.

Los expertos tienen opiniones diversas sobre si en la práctica sería posible castigar en nuestro país un proceso llevado a cabo en un país donde es legal. «Es una auténtico dislate castigar en España una conducta que no es criminalmente relevante en el lugar donde se ejecuta», señala Eva Gimbernat, socia directora de Gimbernat Estudio Jurídico, que puntualiza que ninguno de los principios sobre competencia territorial de la jurisdicción española permitirían «la persecución, por nuestros tribunales, de una acción que no es punible en el país en el que comete y que no se encuentra entre el catálogo de delitos que avala la competencia jurisdiccional española».

Sí se pueden penar actos extraterritoriales, apunta, sin embargo, Flora Calvo, profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad Rey Juan Carlos, consultora de Winkels abogados y miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, que pone como ejemplo las mutilaciones genitales femeninas. «Se dan en el país de las menores y luego se pueden penar en España », explica. Aun así, dice, habrá que esperar a que se concrete la ley para ver cómo se introduce el delito . «Para que exista el delito, esta ley tiene que introducirlo, porque de momento no está penado», aclara. «Se están reconociendo en la vía civil maternidades subrogadas constituidas en países como Estados Unidos en el que las subrogaciones son legales. Es difícil castigar penalmente una acción a la que se le da validez civil. Caso distinto es que sea también delito en origen», concreta.

El delito de gestación por sustitución , explica por su parte Fernando Abellán, director de Derecho Sanitario Asesores, no existe actualmente en el Código Penal, pero a su juicio no sería necesario modificarlo para poder aplicar las citadas sanciones a los procesos de maternidad subrogada en el extranjero. Esto responde a una reciente sentencia del Tribunal Supremo por la que se conectaba potencialmente el artículo 221 del Código Penal con la práctica. «Aunque habría que ver cada caso concreto que se denunciara», aclara. Aun así, cree que la respuesta a la gestación subrogada no debería ser la vía penal. «Mientras no exista una regulación de la gestación subrogada en España, habría que acudir, a lo sumo, a las prevenciones legales civiles o administrativas, pero nunca al Derecho penal», coincide Eva Gimbernat.

Las familias, en cambio, creen que se trata de una estrategia de disuasión . «Es una medida publicitaria con la que se persigue señalar y estigmatizar a las familias que recurren a esta técnica de reproducción asistida», explican desde la asociación Son nuestros hijos, que insisten en que no cometen ningún delito. «El Gobierno se posiciona del lado de la extrema derecha. Buscan la persecución de nuestras familias», critican.