Aborto y Supreme Court: ¿Ha muerto la «Constitución viva»?

Sin embargo, el impacto de la Sentencia trasciende al propio objeto del litigio. La decisión de la Corte Suprema supone no solo un giro sustancial en la propia regulación del aborto al otro lado del Atlántico, sino en el propio sistema jurídico-constitucional. Además, tal cambio doctrinal puede tener un impacto directo en la futura resolución por parte de nuestro Tribunal Constitucional del mismo debate del derecho de la mujer al aborto, en concreto, de la regulación vigente aprobada en 2010 y sometida a r ecurso de inconstitucionalidad aún pendiente.

Recuérdese que el caso que se ve corregido por esta nueva Sentencia, el conocido Roe v Wade (por cierto, nombre ficticio el de Roe que se dio en sede judicial a Norma L. McCorvey para proteger su privacidad, aunque fue ella la que posteriormente quiso dar a conocer su verdadera identidad) constituyó una de las decisiones más relevantes del Derecho norteamericano. Ésta, más allá de resolver el complejo y polémico debate sobre el derecho de la mujer a abortar , consolidó una nueva forma de interpretar la Constitución americana. La Sentencia hizo suya la doctrina de la living constitution o Constitución viva o evolutiva en traducción patria, abandonando una interpretación puramente originalista y casi literal del texto constitucional en pos de una interpretación que viniera a considerar a la Constitución como un documento vivo que ha de ir a justándose a los intereses y nuevos contextos sociales, políticos, económicos o culturales.

La doctrina de la Constitución viva es expresión del denominado judicial activism, otorgando a los jueces del Tribunal Supremo un papel jurídico-político muy relevante . El Juez, a través de la interpretación de la Constitución en la resolución de los recursos de inconstitucionalidad, vendría a actuar prácticamente como un reformador tácito de la Constitución, no limitándose a proclamar lo que no es inconstitucional, sino también lo que es constitucional, no quedando ya sujeto a las denominadas « cuatro esquinas de la Constitución ». Esta manera de interpretar la norma constitucional no es algo distinto a utilizar el método de la realidad social o el elemento sociológico como principal en la labor hermenéutica . La utilización de la realidad social nos lleva más allá del tenor literal de la norma, incluyendo un supuesto que históricamente no estaba incluido o, al contrario, excluyéndolo. En el caso de Roe fue el derecho de la mujer a disponer de su cuerpo, incluido el de disposición de la vida del que va a nacer como parte del mismo, aunque no aparezca expresamente reconocido en la 14.ª enmienda .

Roe no es original, pero realmente consolida esta forma de interpretación «abierta» que se inicia años antes en Brown v Board of Education. Y tal doctrina tiene, además, importantes consecuencias político-constitucionales, porque el alto intérprete del texto constitucional ya no encontrará límite alguno a su labor, ni siquiera en la literalidad de la norma, convirtiéndose en el poder principal por encima del propio Parlamento . Es decir, Brown y Roe resultan, paradójicamente, menos democráticas, porque los Jueces, el poder contramayoritario, se convierten, así, en un poder cuasi ilimitado . La norma constitucional no le servirá ya de freno.

Pero es que, además, la Sentencia Dobbs puede tener, como anticipábamos, un impacto muy relevante en la futura resolución del recurso contra la regulación del aborto de 2010 . Y ello lo decimos porque también nuestro Tribunal Constitucional incorporó hace justo diez años la doctrina de la Constitución viva. Y ello, tuvo lugar, curiosamente, en la Sentencia que resolvió el r ecurso contra la Ley del matrimonio homosexual . Recuérdese que el problema que planteaba dicha Ley es que se había aprobado por el legislador sin reformar el tenor literal de la Constitución, en concreto, su artículo 32 , el cual dispone, y sigue disponiendo, que «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica», proclamándose sin discusión el ius connubii.

Pues bien, el Tribunal español, para salvar la tacha de inconstitucionalidad, interpretó dicho artículo 32 en el sentido de que, si bien circunscribe la institución del matrimonio a la unión heterosexual, de lo que cabría deducir que la heterosexualidad es uno de sus elementos esenciales, la literalidad de la norma no excluye el matrimonio entre personas del mismo sexo si se interpreta evolutivamente. A través de una interpretación evolutiva , la Constitución se a comoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad.

El Tribunal opta, así, por una visión evolutiva de la Constitución, similar a Roe, descartando cualquier fórmula que exija seguir la voluntad de los Padres Fundadores , es decir, una interpretación originalista . Incluso, se cita expresamente que se sigue la doctrina de la living Constitution o living tree. E interesa ahora recordar que algunos autores ya consideramos, entonces, que esa manera de interpretación abierta que el Tribunal Constitucional incorporaba a nuestro Derecho podía afectar a otros casos pendientes y, especialmente, al de la reforma de la regulación del aborto de 2010, la cual era claramente incompatible con la propia doctrina sobre la interrupción del embarazo del Tribunal en su conocida Sentencia 53/1985 . De este modo, tras la incorporación a nuestro ordenamiento de la d octrina de la Constitución viva , el Tribunal podía desmarcarse de los límites al aborto fijados en 1985, atendida la percepción social mayoritaria sobre la cuestión. Nada frenaba ya al Tribunal si quería aceptar la constitucionalidad del nuevo régimen del aborto establecido en 2010, en el que se proclamaba, tácitamente, como un derecho de la mujer, sin necesidad de conflicto o indicación alguna que lo justificara.

Por ello, resultaría harto curioso que nuestro Tribunal Constitucional acudiera ahora, en la muy tardía resolución del recurso contra la regulación del aborto de 2010, a la doctrina de la Constitución viva, cuando el propio Estado en el que se crea la misma acaba de abandonarla, enterrarla, al menos, en lo que precisamente al aborto se refiere.

Para ir concluyendo, es importante remarcar que el nuevo caso Dobbs admite dos lecturas , una guiada por la pasión y otra por la razón jurídica y, desde el punto de vista de la razón, poco reproche merece la Sentencia porque supone devolver al Tribunal Supremo norteamericano a las «cuatro esquinas de la Constitución», lo que es, obviamente, discutible, pero, en modo alguno, criticable como un intento artificial y obsceno de recortar derecho y, menos aún, como decisión poco democrática . Quien así se pronuncia poco sabe del Derecho norteamericano e, incluso, del Derecho constitucional en general.

Y quizás, las palabras del ponente en la Sentencia Dobbs no son otra cosa que el temprano anuncio del fin de la posmodernidad . El comienzo del fin de una etapa que se inició con una sana reivindicación de derechos y que ha desembocado en una insana confusión entre éstos y meros deseos y en la aparición de movimientos sociales y políticos (véase, el movimiento woke) que pretenden revisar el pasado con las lentes del presente y que solamente parecen creer en determinada libertad de expresión y cátedra, la que satisface muchos de sus insólitos postulados. El Justice Alito recuerda, literalmente, que no es solo que el derecho al aborto no se proclama en lugar alguno del texto constitucional, sino que ni siquiera ha venido a acallar ni pacificar el debate público sobre la cuestión , antes al contrario, ha incrementado tal debate y profundizado la división en la sociedad norteamericana. Y puede que Dobbs no consiga unir nuevamente a dicha sociedad, pero es que tampoco Roe lo hizo.