El CGPJ aprueba por unanimidad el informe que critica los puntos clave de la ley del 'solo sí es sí'

Así, los magistrados no están de acuerdo con la definición de consentimiento que se realiza en la redacción. De hecho, la consideran «innecesaria» porque, según explican, en materia de delitos contra la libertad sexual, el Código Penal vigente «ya se asienta sobre la idea de consentimiento», aunque no incluya una definición del concepto.

Además, cree que el consentimiento plantea una «problemática probatoria» (cuándo existe o no consentimiento), y que las eventualesdificultades procesales para acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad con la incorporación de una definición normativa de un elemento típico.

A juicio de los vocales del Pleno del CGPJ, la definición desplaza la carga probatoria, configurando un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad.

«De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia», apuntan las observaciones de los magistrados.

Del mismo modo, apuntan que esta redacción « no logrará evitar la victimización secundaria » porque «hará girar los interrogatorios hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las circunstancias concurrentes».

Además, cree que la definición de consentimiento contiene «elementos contradictorios» al «admitir claramente en su primera parte que la manifestación de la voluntad pueda ser expresa o tácita y exigir en su inciso final que sea expresa». Para eliminar esa contradicción se propone que el precepto se refiera a la voluntad a secas, como, señalan, ya hace el Código Penal, que podrá manifestarse de modo expreso o tácito.

Una de las principales medidas que incorpora esta ley del 'solo sí es sí' es la unión en una misma tipificación de delito el abuso y la agresión sexual . Uno de los principales debates que desencadenó el juicio del caso de 'La Manada' de Pamplona.

Para el CGPJ, esta decisión conlleva «una indiferencia valorativa de los medios comisivos que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección». Esto, indican los expertos, podría desembocar en una «desprotección de las víctimas» , pues para el autor del delito «no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor».

Para evitarlo, recomiendan prever una modalidad agravada de agresión sexual cuando concurra un medio comisivo especialmente lesivo (claramente, con violencia, con amenazas), imponiendo la pena en su mitad superior.

El informe señala, además, que esta medida incurre «en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad». El CGPJ reconoce que, para evitarlo se ha incorporado en la norma un tipo atenuado facultativo que permite al juzgador imponer una pena menos grave en atención a la «menor entidad del hecho». Sin embargo, los magistrados creen que «adolece de imprecisión y falta de taxatividad, dejando un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal».

Finalmente, el CGPJ cuestiona que el texto remitido por el Gobierno tenga el carácter de ley orgánica «parcial» , atribuyendo rango orgánico a su título preliminar y a varias disposiciones finales que modifican ciertos preceptos de distintas leyes afectadas por el carácter integral y transversal de la norma.

En este sentido, los magistrados estiman que resultaría técnicamente más correcto regular separadamente mediante una ley orgánica las modificaciones de las distintas leyes que tienen dicho rango o merecen tal carácter, y dejar la regulación del núcleo del texto proyectado a una ley ordinaria.

Cabe destacar que este anteproyecto de ley ha sido avalado por el Consejo Fiscal, en una decisión acordada por unanimidad por los miembros de este órgano facultativo que destacaban, entre otras valoraciones, que la definición de consentimiento otorga "más claridad a esta figura". Aún así, instaba a mejorar algunos puntos. A estos dos informes, hay que sumar el del Consejo de Estado.

Una vez valorado por los tres organismos, este anteproyecto, que fue aprobado como tal por el Consejo de Ministros el 3 de marzo de 2020, deberá volver a ser aprobado por el Ejecutivo como Proyecto de Ley y después iniciar su tramitación parlamentaria en el Congreso.