El ponente del recurso del aborto: «No hay consentimiento libre y expreso si la información a la gestante no es verbal»

Es la única tacha de inconstitucionalidad que pone el magistrado Enrique Arnaldo, de perfil conservador, a la ley del aborto de Rodríguez Zapatero que será examinada, trece años después, en el Pleno del 7 de febrero, y cuyo sistema de plazos avala.

«Lo dispuesto en el último inciso del artículo 17.5 de la Ley Orgánica 2/2010 no garantiza que la gestante sea informada previamente a la prestación del consentimiento para la interrupción del embarazo en términos claros, objetivos y comprensibles. No puede entenderse, en consecuencia, que el legislador haya llevado a cabo en este punto una ponderación adecuada de los derechos y bienes dignos de protección constitucional en conflicto«, señala el magistrado en su ponencia, de 73 folios, a la que ha tenido acceso ABC.

Recuerda Arnaldo que la obligación de informar adecuadamente a la mujer embarazada aparece estrechamente ligada a la previsión de un periodo de reflexión para la debida formación de la voluntad y la prestación, en su caso, del consentimiento para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. «De otro modo no podría hablarse verdaderamente de un consentimiento informado».

En línea con lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos «no existe un derecho a abortar, sino un derecho a la salud sexual y reproductiva, del que pueden formar parte el derecho de la mujer a la información sobre las cuestiones relativas al aborto y al acceso a la práctica de la intervención médica para la interrupción del embarazo en los términos legalmente establecidos«, dice.

A su juicio, la interrupción voluntaria del embarazo no es equiparable a cualquier otro acto médico, pues la primera plantea «un complejo conflicto entre la vida humana en formación, como bien jurídico digno de protección, y los derechos e intereses legítimos de la mujer embarazada». De ahí que la información previa que ha de ofrecerse en todos los supuestos por los médicos a la gestante que se propone interrumpir su embarazo, a fin de que esta pueda prestar, en su caso, su consentimiento libre, expreso y por escrito, ha de proporcionarse verbalmente, como regla general, dejando constancia en la historia clínica.

En este sentido, sostiene que la ley sí cumple con el requisito de la información, que abarca «como mínimo», la indicación de «la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias» así como «las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo». Además se acompaña de un periodo de reflexión de tres días.

El problema está en el último inciso del artículo 17.5 de la ley, que dispone que, junto a la documentación entregada, la información se pueda ofrecer verbalmente «si la mujer lo solicita». La información previa al consentimiento de la mujer para la interrupción voluntaria del embarazo debe facilitarse verbalmente, como regla general, insiste Arnaldo. »Con ello se pretende asegurar que la mujer está debidamente informada antes de adoptar su decisión«.

Sin embargo, desde el momento en que ese último precepto permite que no se ofrezca esa información a la mujer si no lo solicita de forma expresa, no se garantizaría que la gestante preste su consentimiento a la práctica del aborto previamente informada de «los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente» ni de «la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias» y de «las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo».

Tampoco de las políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad existentes, por cuanto esta concreta información documental se le entrega a la gestante en «un sobre cerrado» sin que conste siquiera que haya sido leída por la interesada antes de adoptar su decisión, lo que no garantiza el cumplimiento del derecho de la mujer de «acceder a la información relevante y suficiente para elegir de forma libre y meditada entre someterse a la intervención médica de interrupción voluntaria del embarazo o proseguir con la gestación».

Sobre la forma en la que se ha legislado, Arnaldo recuerda que a este tribunal no le compete examinar si en el marco constitucional «cabrían otras opciones políticas, ni realizar un control de calidad, de pertinencia o de oportunidad sobre la opción del legislador, a quien no puede sustituir en el diseño de la política en general y de la política criminal en particular«. »Nuestra labor se circunscribe«, dice, a analizar si la concreta opción política del legislador plasmada en la ley objeto del presente recurso respeta los límites constitucionales.

Apunta que el hecho de que el Tribunal avalara la constitucionalidad del la ley de 1985 (indicaciones en vez de plazos) no significa que la Constitución excluya otros. «Al legislador le compete elegir el modelo de protección, así como la ponderación de los bienes y derechos en conflicto y la determinación de las condiciones de prevalencia de unos sobre otros. Y a este tribunal le corresponde el control constitucional de dicha ponderación, que no puede abordarse solo y exclusivamente desde la perspectiva de la vida del nasciturus como bien jurídico protegido por el artículo 15 de la Constitución y de los deberes de protección del Estado respecto del mismo, cuyo alcance no es absoluto«.

«Dicho de otra forma, no se trata de dar respuesta a un conflicto entre el derecho y la moral, sino de resolver si una ley determinada –en concreto la Ley Orgánica 2/2010– es o no conforme con la Constitución». Derivar de ese deber de protección del Estado la obligación del legislador de articular necesariamente medidas penales «invierte la función de los derechos fundamentales, que pasan a constituirse en fundamento de la restricción más grave de la libertad».

Insiste en que para resolver este conflicto constitucional ha de tenerse en cuenta no solo el deber del Estado de garantizar la protección de la vida prenatal, sino también de respetar los derechos e intereses legítimos de la mujer embarazada, en particular sus derechos fundamentales, cuyo contenido esencial delimita el alcance del deber de protección, debiendo abstenerse el legislador de realizar intervenciones desproporcionadas en esos derechos.

Arnaldo señala que el legislador ha optado por un modelo de protección de la vida prenatal que, en la línea de la evolución de las legislaciones europeas de nuestro entorno, no se articula solo ni fundamentalmente a través de la sanción penal (aunque la protección penal existe a través de los arts. 145 y 145 bis CP), sino de otras acciones alternativas de los poderes públicos.

Añade que el sistema de plazos establecido por la Ley Orgánica 2/2010 se halla en consonancia con las legislaciones sobre interrupción voluntaria del embarazo de los países de nuestro entorno, cuyas constituciones, por cierto, reconocen y garantizan el derecho a la vida en términos similares a los de la Constitución española.

Como informó ABC este lunes, el ponente apuesta, además, por no establecer límites a la objeción de conciencia de los facultativos y, al igual que en el resto de las profesiones donde impera este derecho, garantizarla de forma plena.