¿Quién se queda la vivienda en caso de divorcio o separación?

El Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de nulidad matrimonial, divorcio y separación, una regulación que afecta también a las parejas de hecho. Se entiende por vivienda familiar la primera residencia de la unidad familiar , aquella en la que ha convivido. Cuando no existen hijos en la pareja, o estos son ya todos mayores de edad, el factor que prima es la atribución al cónyuge más necesitado de protección, durante el tiempo que el juez estime oportuno. Esto es así tanto si el inmueble es propiedad de los dos miembros de la pareja, o si es de propiedad exclusiva del otro cónyuge.

En este escenario, para poder disponer de la vivienda y, por ejemplo, venderla, cuando el uso de la vivienda ha sido atribuido al cónyuge no propietario, el propietario necesitará de su consentimiento, o de una autorización judicial en su defecto.

Cuando en la pareja sí existen hijos menores de edad, el factor principal que tendrá en cuenta el juez, y el que deben anteponer los padres si se llega a un acuerdo amistoso, es el bien de los hijos. La solución va a depender también en este caso del tipo de custodia de los menores que se acuerde o determine la Justicia.

Cuando la custodia de los hijos es monoparental (atribuida a uno de los progenitores), el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al progenitor custodio , independientemente de la propiedad del inmueble: tanto si es del progenitor custodio, del no custodio o de una tercera persona.

Debido a las dificultades que para los jóvenes supone la emancipación en España, a consecuencia de las altas tasas de paro juvenil y de la escasez de vivienda asequible , tradicionalmente se entendía que esta atribución se extendía hasta la independencia económica de los hijos, y así se plasmaba en los acuerdos reguladores. En la práctica, esto suponía que en algunos casos esa situación se prorrogara hasta los 25 o 30 años de edad.

Sin embargo, a partir de 2011 una sentencia del Pleno del Tribunal Supremo cambió la interpretación de la norma, ya que, según la argumentación del tribunal, en el caso de los descendientes mayores de edad la protección y asistencia a los hijos no es incondicional y puede ejercerse por otras vías ; por ejemplo, mediante la entrega de una cantidad económica.

En los casos en los que los progenitores acuerdan un régimen de custodia compartida, algo cada vez más habitual, continúa prevaleciendo el interés de los menores, con la diferencia de que estos conviven por periodos alternos con cada uno de los cónyuges.

A falta de acuerdo entre los progenitores, será el juez quien resuelva, haciendo primar el bien de los hijos y teniendo en cuenta para ello la necesidad de protección de cada uno de los cónyuges y sus posibilidades de disponer de una vivienda digna durante los períodos en que convivan con los menores.

Cuando el inmueble es propiedad de ambos progenitores, una solución es que los menores permanezcan siempre en la vivienda familiar y sean los progenitores quienes se turnen en el domicilio en función de los periodos de convivencia con los hijos.

De hecho, esta es la solución ideal para los menores cuando se plantea una custodia compartida. Sin embargo, requiere que cada uno de los cónyuges disponga, además de la vivienda compartida, de otra residencia para los periodos en los que no convive con los menores, lo que por razones económicas dificulta su aplicación.

La otra solución posible, cuando la vivienda familiar es propiedad de ambos, es que el juez atribuya su uso temporalmente al progenitor más necesitado de protección, para lo que el otro progenitor deberá disponer de una vivienda digna para los períodos en que conviva con los menores.

Si la vivienda familiar es de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, el juez atribuirá el uso de la vivienda al progenitor con mayor necesidad de protección, para lo que el otro cónyuge deberá contar con una vivienda digna para la convivencia con los hijos. Esta atribución es independiente de si el progenitor más necesitado es el titular de la vivienda o no, ya que en caso de que no lo sea el juez podrá también atribuirle el uso del inmueble de forma temporal.