Un azote en el culo de un niño con discapacidad no justifica el despido

Los hechos se remontan a octubre de 2020 cuando una cuidadora estaba cambiando el pañal a una niña de tres años con necesidades especiales cuando, en plena rabieta, la menor se tiró al suelo y empezó a llorar. La mujer le quitó el pañal y le propinó un azote en las nalgas. Aunque los hechos fueron presenciados por una trabajadora del centro educativo, no intervino en ese momento. Veinte días después, la trabajadora fue despedida por infracción grave coincidiendo con su baja por enfermedad por Covid-19.

El juzgado de lo social número 5 de Palma avaló el despido y dio la razón al colegio. Sin embargo, el TSJB entiende ahora que no puede considerarse grave el azote de la cuidadora porque no se comunicaron los hechos cuando ocurrierony la empleada siguió atendiendo con normalidad a la niña.

Según los magistrados, esta actitud no encaja con la gravedad de los hechos y sostienen que un azote puntual no puede ser merecedor de la máxima sanción, máxime cuando en los 22 años de trabajos prestados la empleada no tenía «ni siquiera una simple amonestación» en su expediente.

Cuestionan por qué si la trabajadora «tenía fama de tener la mano larga» el centro no adoptó ninguna medida de especial supervisión de su trabajo para garantizar la seguridad de los menores a su cargo».

La sentencia dice que un golpe en el culo no puede considerarse una agresión con «voluntad de causar daño». «Más allá de si el azote fue fuerte o si fue leve, nos encontramos ante un golpe dado en las nalgas con la mano, según la cuarta acepción del término azote que nos ofrece el DRAE», por lo tanto, «no nos encontramos ante una agresión, que se caracteriza por la voluntad de causar daño».

Considera también que no había intención por parte de la empleada en causar daño al menor«. De haberse tratado de una agresión o de un fuerte azote no se explica que la profesora, al verlo, se limitase a seguir su camino sin intervenir en los hechos y sin ofrecer ayuda a la niña, incluso a la demandante si en ese momento estaba desbordada por la situación. No consta siquiera que pusiera los hechos en conocimiento del centro».

Según los magistrados, si el azote se hubiera puesto en conocimiento del centro, habría podido comprobarse si causó algún tipo de lesión, «aunque fuera un eritema o enrojecimiento de la piel en las nalgas de la niña».

Los jueces reprueban completamente el uso de la violencia, más aún cuando se trata de menores con necesidades especiales, pero recalcan que «no es lo mismo propinar un azote que hacer un maltrato continuado». Por lo tanto, el reproche y la sanción en ambos comportamientos no pueden ser los mismos.

El Tribunal aplica en este caso el criterio gradualista, tendente a establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones y con criterio individualizador. Por todo ello, falla que la sanción impuesta (el despido) es desproporcionada en atención a todas las circunstancias y revoca la sentencia de la Sala de lo Social declarando improcedente el despido.