El juez podrá conceder la custodia compartida de un menor aunque el fiscal discrepe

La decisión del TC resuelve un recurso de inconstitucionalidad presentado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. Un padre había recurrido ante este Tribunal la decisión de un juez de conceder la guarda y custodia a la madre de su hija , de la que se había divorciado. En su resolución el juez alegó que no podía acordar la custodia compartida porque «lo impide el derecho positivo actual al haber informado negativamente el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija común».

El Tribunal Constitucional reconoce la «especial vinculación» que la figura del fiscal tiene en los procesos de familia y la necesidad de que intervenga en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de «la protección integral de los hijos». Pero recuerda que la ley, y de forma muy especial el vigente Código Civil, otorga una enorme relevancia a la «discrecional actuación del juez».

De ahí que según el Pleno del TC la decisión sobre la guarda y custodia de los menores «no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada». Se trata de una «injustificada limitación» de la «potestad jurisdiccional» que la Constitución (art. 117.3) «otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial». Es decir, a los jueces.

El Constitucional rechaza la exigencia de que el informe del fiscal sea «favorable» porque supone atribuir al Ministerio Público un «poder de veto» que está en contradicción con la regulación procesaal y civil de las «facultades del juez para la adopción de cuantas medidas cconsidere beneficiosas para el menor».

Con el inciso que ahora anula el TC, el artículo 92.8 del Código Civil propicia una «invasión de las competencias jurisdiccionales» por parte del fiscal, pues éste no se limita a hacer una valoración sino que «tiene la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente». El sometimiento del fiscal a los pricipios de legalidad e imparcialidad y su deber de velar por el interés del menor no puede suponer que el juez no esté « facultado para imponer el régimen de custodia que estime más adecuado», concluye el TC en su sentencia.

Además, en la medida en que la decisión del juez puede ser recurrida y revisada (no así la del fiscal), se produce también una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, señala el Pleno en su sentencia.

Los magistrados discrepantes señalan que la decisión del legislador de exigir el criterio favorable del fiscal responde a una «justificación razonable y resulta proporcionada a la finalidad que persigue», que no es otra que asegurar la «mejor protección de los menores».