Las fiestas ilegales y la inviolabilidad del domicilio, por Herminio Padilla

El domicilio es inviolable . De este modo lo establece nuestra Carta Magna en el artículo 18.2 (dentro de los derechos fundamentales y libertades públicas), que literalmente añade que «ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito ». Ninguna contradicción con la norma constitucional citada encontramos en la Ley de Seguridad Ciudadana de 2015 (conocida como ley mordaza), cuyo artículo 15 dispone como excepciones (causa legítima suficiente), además de la marcada por la Constitución (delito flagrante), la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. No es el caso. Para quien dude: ningún juez va a dictar un auto autorizando la entrada y registro pues celebrar en plena pandemia por Covid-19 fiestas ilegales incumpliendo las medidas obligatorias y recomendaciones acordadas por el Consejo Interterritorial de Salud no es delito . Al igual que sucede con el incumplimiento del toque de queda, sobre lo que ya se han pronunciado muchos juzgados españoles.

La otra razón que se esgrime en los atestados policiales para justificar en estos casos la entrada en domicilios privados sin autorización judicial resulta falaz y abusiva , cuando no contraria a Derecho. No se puede pretender que el delito flagrante que se está cometiendo en esos momentos es el de desobediencia grave a la autoridad por no abrir la puerta e identificarse porque, entonces, se dejaría vacío de contenido el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio . Los policías y guardias civiles que me lean saben perfectamente las dificultades que, en su persecución del tráfico ilegal de drogas (principal delito que afecta a la salud pública), tienen para conseguir el auto de entrada y registro. La dificultad siempre agudiza el ingenio. Así, en algunos juicios que he tenido, los agentes actuantes entraron en las viviendas sin orden judicial, pero con el consentimiento del titular. No es, sin embargo, lo ocurrido en Madrid (se derribó por la fuerza la puerta). Pese a ello, y aunque se han abierto ya diligencias en un juzgado de instrucción para investigar los hechos, no hay delito de allanamiento de morada. Tampoco (concurso medial) delito de daños por el destrozo de la puerta.

¿Y por qué no existen tales delitos? La respuesta la encontramos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo , cuya Sala Segunda (de lo Penal), aunque no anda muy fina en alguna materia como la interpretación en asuntos de violencia de género de la dispensa del deber de declarar del artículo 416 LECrim (en apenas dos años ha cambiado de criterio sin justificación suficiente), entiende que la exención de responsabilidad penal debe venir vía error. De esta forma, en sentencia reciente (enero de 2021), ha exonerado de responsabilidad penal a dos guardias civiles que habían sido condenados a casi cuatro meses de prisión y seis meses de inhabilitación especial por un delito de allanamiento de morada. Sin entrar en la explicación del tecnicismo jurídico, nuestro Alto Tribunal ha considerado que los acusados actuaron bajo un error sobre los elementos normativos del tipo, que trata como tal y no como error de prohibición.

Si bien es cierto que todo agente de la autoridad conoce la vigencia del principio de inviolabilidad del domicilio (precisamente por ello resultaría muy difícil admitir la existencia de un error), en el caso que analizo consta en el propio atestado que el 16 de marzo se había recibido un Oficio de la Dirección Adjunta Operativa de la Policía Nacional por el cual se impartían unas instrucciones de actuación. Aunque desconozco (no se ha publicado) los términos exactos de dicha comunicación escrita, y que el Ministro de Interior Grande-Marlaska (de profesión juez) nada ha dicho sobre la misma en su reciente rueda de prensa (se ha limitado a negar el concepto de morada por tratarse de un piso turístico, cuando desde antiguo el Tribunal Supremo utiliza un concepto de morada extensivo que abarca incluso la habitación alquilada en un hotel o pensión), no puede negarse la presencia de este tipo de error, que aunque fuera vencible, esto es, aunque se considerase que los agentes pudieran no haber incurrido en el mismo si hubieran obrado diligentemente, no da lugar a responsabilidad penal ya que el error vencible de tipo, a diferencia del error vencible de prohibición, se castiga en su caso como imprudente, y en el delito de allanamiento de morada no está prevista la comisión imprudente.

Aplíquese esta misma tesis al delito de daños por la rotura de la puerta (aunque punibles los daños causados por imprudencia grave, su cuantía debe ser superior a 80.000 euros). Ahora bien, la exención de responsabilidad penal por el error de tipo no conlleva la exención de responsabilidad civil, esto es, de la reparación del daño o indemnización de los perjuicios materiales causados al dueño de la vivienda, que lógicamente tiene derecho a que le repongan la puerta, siendo responsables civiles directos los autores del hecho y, subsidiariamente y tratándose de Policía Nacional, el Estado.