El Supremo reconoce a una mujer lesbiana como madre del hijo de su expareja

Sin embargo, la Audiencia de Toledo revocó esta sentencia al considerar que no podía aplicarse retroactivamente la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, que permite la filiación a favor de dos mujeres casadas, por razones temporales y porque la pareja no estaba casada, y porque consideraba que no había quedado acreditada la existencia de una posesión del estado de madre de la demandante al haber actuado como tal durante un periodo corto (tres años) de la vida del menor.

La sentencia de la Sala Primera del TS que reconoce esta filiación ha contado con el voto particular de tres magistrados. La sentencia estima la acción entablada en aplicación del artículo 131 del Código Civil, que permite a «cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado» y considera que la posesión de estado es un presupuesto legitimador de la acción, además de un medio de prueba de la filiación.

El Supremo tiene en cuenta la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, que permite a la mujer casada ser madre del hijo de su pareja manifestando su consentimiento. También parte de los principios constitucionales de no discriminación de los niños por razón de nacimiento y protección de la familia y de la remisión de esta Ley especial antes mencionada a las leyes civiles para considerar que existe una compatibilidad entre la acción del artículo 131 del Código Civil y de los principios inspiradores de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida.

Este precepto permite determinar la filiación no matrimonial por posesión de estado a una mujer homosexual no casada cuando esta posesión de estado resulta acreditada de los hechos, cumpliéndose así el interés legítimo exigido por la ley para reclamar la filiación, cuyo éxito vendrá determinado por la ponderación del interés superior del menor, requisitos ambos que entiende concurren en el caso planteado.

El voto particular, de los magistrados Marín Castán, Salas Carceller y Sancho Gargallo, declara que el asunto debió desestimarse por falta de respeto al hecho probado de la inexistencia del consentimiento de la recurrente al uso de las técnicas de reproducción asistida de su pareja, circunstancia que se considera relevante para la diferenciación de otros casos resueltos por la Sala.

Discrepa de la remisión al Código Civil realizada por la sentencia, al considerar de aplicación al caso la legislación especial en materia de técnicas de reproducción asistida, bajo la cual la recurrente no podría haber obtenido la filiación por no estar casada con la madre biológica y por la falta de acreditación del consentimiento conjunto de las partes, que la sentencia considera en este tipo de casos título de determinación de la filiación.

El voto particular descarta la aplicación al caso del principio del interés del menor, al considerar que la atribución de la filiación puede crear una situación potencialmente conflictiva que en nada beneficia al menor, al que considera se le había dado respuesta correcta a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2011 otorgando visitas en concepto de «allegada» a la recurrente, ahora, con esta decisión, madre de menor.