La tercera

Alarma constitucional

«La declaración encadenada de estados de alarma sucesivos resulta peligrosa. Las constituciones democráticas recelan de tales situaciones. En España vivimos la prórroga del tercer estado de alarma, que no expirará hasta el 9 de mayo y plantea cuestiones inquietantes: se persigue limitar las funciones del CGPJ, controlar las noticias falsas sin intervencion judicial y se tramita una ley de Eutanasia que trastoca el sistema de derechos fundamentales»

Jorge Rodríguez-Zapata

02/01/2021
Actualizado 03/01/2021 a las 02:24h.

Los constitucionalistas, parafraseando a Newton, podemos observar la actualidad subidos a hombros de gigantes. La célebre polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quién debe ser el guardián de la Constitución cobra relieve en estos momentos de pandemia. Durante la vigencia del primer estado ... de alarma para contener la expansión del SARS-CoV-2 -desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020- parecía como si la norma de cierre de nuestro ordenamiento se hubiera invertido para decir: «Está prohibido y es ilícito todo lo que no está expresamente permitido». La declaración de alarma habilitó para que, sin procedimiento alguno, la voluntad de un ministro se convirtiera en fuente del Derecho, en contra de los principios de buena regulación y de transparencia. Con el único consejo de «expertos» de identidad desconocida, los ministros de Sanidad y de Transportes nos hicieron vivir una auténtica primavera de las órdenes ministeriales. Centenares de páginas del Boletín Oficial del Estado se llenaron de regulaciones que, una a una, limitaron las facultades que comprenden los derechos fundamentales y las relajaron después, de nuevo una por una, en lo que se llamó «desescalada» o «tránsito hacia la nueva normalidad». No obstante, la libertad es una situación única y fundamental y así debe ser tutelada. Todas las enumeraciones prolijas que, en el pasado, pretendieron desmenuzarla dieron la razón a Börne cuando afirmó que «un pueblo puede tener libertad sin libertades y puede tener libertades sin tener libertad».

Los tiempos de actuación del Tribunal Constitucional han impedido que se resuelvan los recursos presentados contra tan insólita situación. Esto no fue óbice para que, el 9 de octubre, se decretase un segundo estado de alarma, limitado a nueve municipios de la Comunidad de Madrid y, a continuación -sin mediar trámite parlamentario alguno-, un tercero para toda España el 25 de octubre. Se abren ahora incógnitas sobre si se han respetado los tiempos máximos de las prórrogas, si hay otros medios eficaces más respetuosos de la libertad que un estado de alarma y si cabe ceder a diecisiete autonomías una situación que afecta a todas por igual.

La declaración encadenada de estados de alarma sucesivos resulta peligrosa. Las constituciones democráticas recelan de tales situaciones porque, en las experiencias de la Europa de entreguerras, el otorgamiento de poderes de excepción sirvió para que «partidos enemigos de la libertad» pervirtiesen desde dentro las estructuras de las democracias representativas y dieran paso a dictaduras que segaron la vida de millones de personas antes, durante y después de la Segunda Guerra Mundial. Con la consigna «Nunca y jamás» («nun und nimmer»), la Ley Fundamental de Bonn de 1949 protege a Alemania frente a los poderes de excepción.

Vivimos ahora la primera prórroga del tercer estado de alarma, cuya vigencia no expirará hasta el próximo 9 de mayo y plantea algunas cuestiones inquietantes, entre las que destacaré tres.

La Constitución y la ley orgánica de los estados de alarma prohíben que, durante su vigencia, se interrumpa el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado. Sin embargo, el pasado 15 de diciembre el Congreso de los Diputados tomó en consideración una iniciativa para limitar el funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial -poder constitucional del Estado- y suspender su potestad para hacer nombramientos judiciales hasta que los partidos políticos logren acuerdo para su renovación. La decisión de no tramitar esta iniciativa como proyecto de ley por la vía ordinaria elimina los informes esenciales, amortigua el debate y, en definitiva, limita la función de las Cortes Generales -otro poder constitucional del Estado-.

En segundo lugar, el Boletín Oficial del Estado desveló el 5 de noviembre que determinadas estructuras creadas por el Gobierno han aprobado un procedimiento para luchar contra la «desinformación» y las «noticias falsas», sin mencionar ni una sola vez la necesaria intervención judicial. El Gobierno debe extremar las cautelas en esta cuestión. Si volvemos la mirada a la Europa de entreguerras, expresiones hoy en boga como «noticias falsas» o «tendenciosas», noticias que «turben la opinión pública con alarmas injustificadas» o que «inciten al odio de clase o a la desobediencia» fueron también empleadas por Mussolini en julio de 1923, cuando atacó los periódicos libres y logró que el control de la prensa dejase de ser exclusivo de los jueces para que sus prefectos fascistas sustituyeran a los gerentes de los periódicos, muchos de los cuales fueron enviados al exilio y privados de nacionalidad italiana. Afortunadamente, en España, los tribunales ordinarios también son guardianes de los «derechos fundamentales de la comunicación» y pueden adoptar, con la urgencia necesaria, medidas para suspender cautelarmente disposiciones inconstitucionales en materias como la libertad de expresión e información por cualquier medio, lo que debe incluir las redes sociales.

La tercera cuestión es más grave. El empleo indebido de una proposición de ley -cuya tramitación cercena el debate social y parlamentario- se ha empleado para aprobar lo que será la ley de Eutanasia, por cuya virtud un simple procedimiento burocrático permitirá poner fin a vidas humanas, lo que trastoca la esencia del sistema de derechos fundamentales que permitió llamar «Constitución» a la de 1978.

Hace diez años se produjo un debate en el Tribunal Constitucional sobre el modelo de salvaguarda de la Constitución ideado por Kelsen. Se discutió si el Tribunal Constitucional tiene el poder implícito de suspender cautelarmente la aplicación de las leyes que se le someten y que pueden causar daños y perjuicios que resulten irreparables, como lo hacen el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La tesis no fue aprobada por la diferencia de un voto, si bien la defendí en voto particular al Auto 90/2010, de 14 de julio, respecto del recurso sobre la despenalización del aborto, que el Tribunal no ha resuelto aún. La ley de Eutanasia debe reabrir el debate sobre si cabe postergar la intervención necesaria del guardián de la Constitución cuando se puedan causar perjuicios irreversibles en los derechos fundamentales. «Nunca y jamás».

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Jorge Rodríguez-Zapata es Magistrado emérito del Tribunal Constitucional y exmagistrado del Tribunal Supremo