El Supremo, sobre el nombramiento de Delgado: había «indicios» de un posible conflicto de intereses con Garzón

Los magistrados consideran que el órgano que representa a la carrera era el competente para analizar si Delgado incurría en la causa de prohibición del artículo 48 del Estatuto Fiscal al ser las actividades de esta Fiscalía similares a las que desempeña la fundación de su pareja, Baltasar Garzón. Sin ese estudio previo el nombramiento de la ex fiscal general no se podía llevar a cabo. De ahí que los magistrados ordenen retrotraer el procedimiento a ese punto.

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Nati Villanueva

En la sentencia en la que estima el recurso de dos asociaciones de fiscales y de uno de los candidatos a esa misma plaza, la Sección Cuarta de la Sala Contencioso-Administrativa del Supremo recuerda que para incurrir en la prohibición del artículo 58 del Estatuto Fiscal no es necesario que se produzca un concreto conflicto de intereses, sino que basta con que el mismo se pueda producir, con que exista una situación objetiva que pueda suponer un obstáculo a esa imparcialidad del fiscal. Y en este caso se cumplen las premisas que obligan al menos a analizar esa posible incompatibilidad, dice.

«Nos encontramos con que Delgado está unida en relación equiparable a la conyugal con don Baltasar Garzón, este último al frente de un despacho jurídico y de una fundación con una actividad que coincide significativamente con la materia sobre la que versa la Fiscalía para la que ha sido nombrada la Sra. Delgado García: los derechos humanos y la defensa de las víctimas de su violación». La Sala entiende que «los hechos acreditados sí ponían de relieve indicios de que la Sra. Delgado García podía verse afectada por esta prohibición«.

Reprocha la Sala a García Ortiz que corresponde al fiscal general presidir y establecer el orden del día y dirigir la deliberación del órgano. «No obstante, el ejercicio de estas funciones no comprende rechazar de plano por sí mismo solicitudes como las de autos, que no son manifiestamente infundadas, ni tomar, igualmente por sí mismo, decisiones que corresponden, no a su presidente, sino al Consejo Fiscal en pleno». «Este defecto es sustancial e invalida la propuesta del fiscal general del Estado y, por tanto, el posterior Real Decreto«.

Respecto a la necesaria abstención del fiscal general del Estado en este nombramiento, el Supremo discrepa con los recurrentes y cree que García Ortiz no estaba afectado por ninguna causa que le forzara apartarse. «No es expresión de amistad íntima pertenecer a la misma asociación profesional, ni haber formado parte de la misma candidatura en anteriores elecciones al Consejo Fiscal (...)». Tampoco su relación profesional con Delgado ni las manifestaciones que en defensa de su candidatura hizo García Ortiz en ese Consejo Fiscal, a diferencia de aquel otro en el que la ascendió a jefa de la Fiscalía Militar con discurso por el que terminó siendo acusado de «desviación de poder».

Esta vez no habló de amistad, «mucho menos íntima». Y «que defendiera la candidatura de Delgado con denuedo tampoco implica esa relación pues basta para explicar su actitud el convencimiento de que debía ser propuesta, convencimiento que no tiene por qué depender de la amistad determinante de la abstención ni de un interés propio«.

Los magistrados no ven en este caso desviación de poder. «Aquí no ha habido ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de aquellos para cuya satisfacción el legislador las concede a los poderes públicos. Simplemente se han incumplido unos preceptos legales en el procedimiento de provisión de una Fiscalía de Sala«.

La Sala discrepa con los recurrentes en el hecho de que la nulidad del anterior ascenso de Delgado le cerraba la puerta a optar a esta Fiscalía de Memoria Democrática. La convocatoria, dice el Supremo, «abría la participación en el concurso a los fiscales de la segunda categoría con, al menos, veinte años de servicios en la carrera fiscal y Delgado cumplía ese requisito en el momento de la convocatoria. Por tanto, aunque no hubiera sido nombrada Fiscal de Sala, habría podido participar en ella«.

La sentencia cuenta con el voto particular de la magistrada Pilar Teso, que no comparte con sus compañeros que el artículo 58 del Estatuto Fiscal sea una causa de prohibición y sí de incompatibilidad. "La interpretación literal, sistemática y coherente del marco normativo de aplicación al caso, pone de manifiesto que estamos ante una relación de causas de incompatibilidad.

Señala Teso que "ante el riesgo de eventuales incompatibilidades, no puede crearse un impedimento 'ad hoc' para un determinado nombramiento, convirtiéndose en una suerte de elemento reglado ajeno a la convocatoria, que pueda ser apreciado de forma prematura y con carácter preventivo, desvinculado del ejercicio del cargo". La incompatibilidad que se solventa mediante la abstención no puede resolverse antes de que se produzca, dice. Del mismo modo que "no podría acudirse a este remedio procesal de la abstención cuando no concurre ninguna incompatibilidad o antes de que surja la misma".

"Hacer un pronóstico sobre la posible, o probable, concurrencia de alguna incompatibilidad es un ejercicio siempre arriesgado, sobre todo -añade- si tenemos en cuenta que durante el tiempo que la aquí codemandada ha ejercido el cargo de Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala de Derechos Humanos y Memoria Democrática, no se ha alegado ninguna incidencia en ese sentido".