La ponencia del Constitucional avala la ley de Amnistía pero no garantiza la vuelta de Puigdemont

El borrador de sentencia que el Tribunal Constitucional tiene previsto abordar la segunda semana de este mes declara la constitucionalidad de la ley de Amnistía, pero no se pronuncia sobre el delito de malversación, lo que complica la vuelta del expresidente catalán, pues el último pronunciamiento sobre este delito fue el del Tribunal Supremo negando la aplicación de la ley al prófugo y a los inhabilitados Oriol Junqueras, Dolors Bassa, Raül Romeva y Jordi Turull.

El borrador de la vicepresidenta del TC, la progresista Inmaculada Montalbán, en el que varios letrados llevan meses trabajando, considera que la ley en su mayor parte se ajusta a la Carta Magna y no vulnera principios como el de igualdad ni la separación de poderes. Sí estima algunos aspectos del recurso del PP, pero en cuestiones menores y sin consecuencias prácticas. Es el caso del marco temporal de aplicación de la ley, que se considera impreciso. El artículo 1 lo enmarcaba en los preparativos y consecuencias de las consultas celebradas en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017, lo que extendía la aplicación del 1 de noviembre de 2011 al 13 de noviembre de 2023, «así como a las siguientes acciones ejecutadas entre esas fechas en el contexto del denominado proceso independentista catalán, aunque no se encuentren relacionadas con las referidas consultas o hayan sido realizadas con posterioridad a su respectiva celebración». Es este añadido lo que el borrador considera inconstitucional por su indeterminación.

Todo apunta que una vez que el Pleno del TC, como es previsible, saque adelante la ponencia de Montalbán gracias a la mayoría progresista, cualquier modificación que se hiciera ahondando en el delito de malversación llevaría al Supremo a presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), pues es la jurisdicción ordinaria la que tiene la última palabra en la aplicación de la ley. Y un fallo que contradiga el derecho comunitario en una cuestión clave y muy concreta que afecta tanto al prófugo como a otros líderes independentistas del 'procés' no dejaría al Alto Tribunal otra salida.

Ni el instructor Pablo Llarena ni la Sala Segunda del Supremo –de la que este magistrado forma parte– consideran que la ley de Amnistía es aplicable al delito de malversación y eso se traduce, en el caso del prófugo, en la vigencia de la orden de detención nacional si pisa suelo español y en el caso de Junqueras y otros tres líderes independentistas (Romeva, Turull y Bassa) en una inhabilitación que les impide ejercer un cargo público. Si, como se espera, la mayoría progresista que lidera Conde-Pumpido avala la constitucionalidad de la ley, será el Supremo el que tendrá que dar el siguiente paso, que no se puede descartar que sea la presentación de una cuestión prejudicial cuya primera consecuencia es que el procedimiento al que se refiera la consulta quedará paralizado a la espera de la respuesta de Europa.

El propio Llarena aludió a la cuestión europea cuando el pasado 10 de septiembre se ratificó en su decisión de no aplicar la amnistía al delito de malversación del prófugo. Lo hizo en el auto en el que desestimó los recursos de reforma presentados por el propio Puigdemont y por los exconsejeros también huidos Antoni Comín y Lluis Puig. El instructor señaló que es la propia ley de Amnistía la que obligaba a ese pronunciamiento al excluir de su aplicación los delitos de malversación en supuestos en que el sujeto actúe con «el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial», lo que el magistrado entiende que concurre en el caso.

Los procesados, apuntó el juez, «decidieron cargar a los fondos públicos aportados por los contribuyentes el coste» del referéndum del 1-O, que era un empeño no solo ilegal y contrario a la Constitución y al Estatut de Cataluña, sino ajeno a sus responsabilidades de gobierno y a las competencias de la Generalitat.

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Y es en este contexto en el que añadía que esa equiparación en la respuesta penal se reproduce en la jurisprudencia de los países de nuestro entorno y se refleja, incluso, en las disposiciones normativas del Derecho de la Unión, que en su Directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre lucha contra el fraude, considera delito de malversación «todo acto intencionado realizado por cualquier funcionario a quien se haya encomendado directa o indirectamente la gestión de fondos o activos, de comprometer o desembolsar fondos, o apropiarse o utilizar activos de forma contraria a los fines para los que estaban previstos».

El movimiento de Llarena no tiene por qué ser el único dentro del Supremo, pues podría mover ficha la Sala Segunda respecto a los condenados del 'procés'. En la propia cuestión de inconstitucionalidad que la Sala Penal presentó ante el TC, los magistrados ya dejaron la puerta abierta al planteamiento de esta cuestión prejudicial.

Pese a la advertencia de tres magistrados del Tribunal Constitucional y la petición del PP a Conde-Pumpido para que paralice el debate sobre la amnistia hasta que Europa se pronuncie (por la preeminencia del derecho comunitario), el presidente del órgano de garantías no está dispuesto a modificar su hoja de ruta, que pasa por tener sentencia antes del verano. Ese es el objetivo que se marcó ya cuando la amnistía entró en el tribunal en forma de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad.

De esta forma, y una vez conformado el tribunal con la abstención de Juan Carlos Campo y la cuestionada recusación en bloque del magistrado José María Macías, diez magistrados (seis progresista y cuatro conservadores) deliberarán y resolverán primero el recurso del PP, cuyo fallo provocará efecto dominó en los demás recursos de los populares; después las cuestiones de inconstitucionalidad y por último los recursos de amparo, entre ellos el del afectado Puigdemont contra la decisión del Supremo de no aplicarle la amnistía a la malversación que condiciona su regreso.