El caso de Ashya King podría repetirse en España

«En estos casos prevalece el interés superior del menor, que primará sobre el tema de la patria potestad», explica Ricardo De Lorenzo, experto en Derecho Sanitario. Según el ordenamiento jurídico de España, el médico no solo responde de la asistencia del menor, sino que también asume la posición de garante para que se cumplan sus derechos sanitarios. España tiene suscrito desde 1997 el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina, que establece por primera vez el principio de interés del paciente, y por tanto del menor.

«La Ley 41/2002 de autonomía del paciente nos lleva a una conclusión: los padres no tienen derechos ilimitados sobre la asistencia sanitaria que pueda prestarse a sus hijos menores de edad por el hecho de ser sus representantes legales», explica De Lorenzo.

La posibilidad de que el caso del niño británico estuviese inspirada por motivos religiosos, sus padres son testigos de Jehová , no impide que el médico pueda o deba actuar para salvar la vida del niño. «Si la acción de los padres estuviera motivada por sus convicciones religiosas, habría que recordar que aunque el derecho de libertad religiosa permite renunciar a tratamientos médicos incompatibles con las propias convicciones, uno puede entregar su vida por su religión, mas no la de su hijo menor», explica Pablo Nuevo, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Abat Oliba CEU.

«En un supuesto así, el Estado asume su posición de garante del derecho a la vida del menor. Cuestión distinta es que el Estado pueda garantizar este derecho de modo compatible con el derecho de los padres, de manera que sólo cabría impedir la salida del hospital si los padres fueran a dejar a su hijo sin tratamiento médico», apunta el experto.

En España, La Fiscalía General del Estado dictó una circular en octubre de 2012 que regula la resolución de conflictos cuando exista riesgo para la salud de un menor y el criterio del médico no coincida con el de los padres. «En el caso de que el representante legal de un menor se niegue a un determinado tratamiento y esa omisión pueda suponer un riesgo grave para la vida o la salud del menor, el médico no aceptará la voluntad de los padres ni deberá someter el caso a resolución judicial», cuenta De Lorenzo.

«En España vamos a la cabeza en cuestiones de este tipo», explica De Lorenzo. «El pasado mes de abril se aprobaron dos Anteproyectos de Ley que modifican practicamente todas las leyes relacionadas con la proteccion de los menores y nos convierten en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor».

Si en España un menor abandona el hospital donde estaba internado sin recibir el alta, los médicos deben emitir un parte de fuga inmediato, y ponerlo en conocimiento de un juzgado de guardia para que el juez tome la decisión que considere oportuna. «Si los padres no consienten la intervención el médico puede no aceptar la voluntad de los padres, porque él se encuentra en esa posicion de garante del menor y lo que tiene que hacer es plantear el conflicto ante el juzgado de guardia para que determine qué hacer», explica De Lorenzo.

En el caso de que los padres firmen el alta voluntaria para abandonar el hospital, no habría ningún problema. El conflicto se plantea si el médico observa que la vida del menor está en claro riesgo y sus padres actúan en contra de sus intereses.«Si hubiera otra situación urgente en la que la vida del menor esté en riesgo, el médico puede aplicar el tratamiento en contra de la voluntad de los padres. Su conducta estará plenamente amparada por dos causas de justificación: el cumplimiento de un deber y el estado de necesidad justificante».

La diferencia de edad del menor es de gran importancia a la hora de tomar decisiones sobre el tratamiento que se le quiera practicar. Si el menor ha cumplido los 16 años puede tomar sus propias decisiones, pero en caso de que haya un riesgo grave los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta. Si tiene entre 12 y 16 años, debe escucharse su opinión, pero la última palabra la tienen sus padres. De ser menor de doce años, como el caso del niño británico, la decisión la tomarán sus padres.