El juez Llarena retira la sedición a Puigdemont tras la reforma de Sánchez

En un auto notificado este jueves, el magistrado deja sin efecto las euroórdenes actuales por sedición, pero ordena la busca y captura de Puigdemont y de los exconsejeros catalanes Toni Comin y Lluís Puig por los delitos de malversación y desobediencia, el primero castigado con cárcel. En lo que respecta a Marta Rovira y Clara Ponsatí, el auto acuerda su detención a efectos de tomarles declaración por un delito de desobediencia.

Asimismo, Llarena pospone la decisión de emitir una nueva euroorden contra el expresidente catalán y los otros dos acusados de malversación al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la UE tanto sobre la inmunidad parlamentaria del expresident como sobre la cuestión prejudicial que él mismo planteó tras la negativa de Bélgica a entregar al exconsejero Puig.

El juez entiende que los hechos de la causa relacionados con el mismo son subsumibles ahora en un delito de desobediencia, ya que considera que no encajan en el delito de desórdenes públicos, ni en su nueva formulación ni en la vigente en el momento de los hechos. De hecho, apunta, señala que, aunque la exposición de motivos de la reforma diga que lo que busca es una mayor proporcionalidad en la respuesta penal, la opción legislativa no ofrece un menor reproche penal para quienes están pendientes de un eventual enjuiciamiento sino «un contexto cercano a la despenalización».

Llarena recuerda que la reforma del Código Penal «ha encontrado su génesis» precisamente en la sentencia del 'procés' y que esto es algo que no oculta la exposición de motivos de la ley que, en al menos dos ocasiones, hace referencia a su justificación por «la reciente aplicación» del delito de sedición del artículo 544 del Código Penal, en clara alusión a la sentencia del Tribunal Supremo, pues no se ha dictado ninguna otra en aplicación de este artículo.

«Como primera justificación -señala el magistrado- la exposición de motivos esgrime que las imprecisiones normativas en la redacción del precepto resultan incompatibles con el principio de legalidad penal y con el principio de taxatividad de la norma penal, por lo que es conveniente precisar el contenido de la conducta legalmente prevista y de qué forma lesiona o pone en peligro el bien penalmente protegido».

Para Llarena la afirmación «prescinde de cierta perspectiva de indudable interés» porque desde que la sedición se integró en los delitos contra el orden público en el Código Penal de la democracia no se había aplicado hasta el 'procés'. «Difícilmente puede sustentarse -como apunta la exposición de motivos- que la defectuosa definición descriptiva del tipo penal pueda favorecer la represión penal de comportamientos democráticos y disuadir a los ciudadanos de ejercer sus derechos y libertades fundamentales, en concreto, algunos derechos como la libertad de expresión o la libertad de reunión».

«Unicamente una revisión completa de los hechos enjuiciados en este proceso y una marcada discrepancia con la respuesta judicial emitida posibilita afirmar que exista la relación causa-efecto que el legislador subraya, esto es, que la aplicación del tipo penal pueda disuadir del legítimo ejercicio de los derechos democráticos de la ciudadanía«.

Tampoco comparte Llarena que el tipo penal adolezca de imprecisiones. La protección de la unidad territorial de España no es una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional. La práctica totalidad de las Constituciones europeas (Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo, Portugal, Bélgica o Grecia) «incluyen preceptos encaminados a reforzar la integridad del territorio sobre el que se asientan los respectivos Estados», recuerda.

En su resolución, de 71 folios, el magistrado también desmonta la justificación del legislador de que es necesario armonizar la legislación española y las previsiones legales de otros países de nuestro entorno.

«Al margen de la denominación con la que cada Estado criminaliza hechos similares, su carácter delictivo es incuestionable en todos los países de nuestro entorno, como lo es la relevancia de las penas previstas para comportamientos de esta naturaleza», dice.

Para el magistrado lo sucedido en Cataluña no puede calificarse de desórdenes públicos porque la intención de los encausados fue «desbordar el orden constitucional y lograr, directa o indirectamente, pero fuera de las vías legales, un nuevo orden territorial y político». Eso, a su juicio, «aleja su comportamiento de la transgresión (comparativamente insignificante o insustancial) de las ordinarias reglas de convivencia en grupo que constituyen el bien jurídico protegido en los delitos contra el orden público».

Pero hay más: el delito de desórdenes públicos del artículo 557 «no contemplaba siquiera la actuación ilícita que aquí se analiza», pues sancionaba exclusivamente a los inductores o alborotadores que directamente incitaran a alterar la paz pública con actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, « lo que no es predicable de los procesados que, como se ha dicho, desplegaron e impulsaron una desobediencia civil y una insurrección institucional orientada a alterar el orden constitucional sin ninguna llamada a la violencia».

Los hechos serían únicamente subsumibles en el delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal entonces vigente, sancionado con pena de multa e inhabilitación para cargo público de hasta dos años.

Sí ve posible, sin embargo, que se mantenga el procesamiento por malversación del nuevo artículo 432.2 del Código Penal, castigado con una pena de prisión de cuatro a ocho años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de diez a veinte años. Puigdemont, Comin y Puig podían haber asumido una de las cinco partes en que se fraccionó el pago del encargo que se hizo a la empresa Unipost para que abordara el reparto de las notificaciones de los nombramientos de integrantes de mesas electorales.

El auto recoge las distintas formulaciones que se han ido aprobando en relación con la malversación a lo largo de los años, en las últimas reformas del Código Penal, así como la doctrina de la Sala en la que se destaca que «la jurisprudencia viene sosteniendo, desde hace más de medio siglo, que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos».

El juez descarta que se puedan aplicar los tipos penales atenuados de la malversación porque serían únicamente apreciables si se dispone temporalmente del bien público, con intención de devolverlo posteriormente y por tanto con mera voluntad de uso temporal del mismo.