La abogada general del TJUE valida el uso del 'whatsapp de los narcos' como prueba

Su posición, que tradicionalmente se alinea con la que acaba adoptando el tribunal en este tipo de cuestiones, es aplicable a todos los Estados miembros, incluido España, y un alivio para los investigadores, que han visto crecer exponencialmente la eficacia en la persecución del narcotráfico en los últimos años gracias a las intervenciones de Encrochat que se van recabando a golpe de cooperación jurídica.

«La Abogada General considera que, habida cuenta de que la intervención de las telecomunicaciones fue autorizada por los tribunales franceses, las autoridades alemanas deben atribuir a dicha actuación procesal el mismo valor que le atribuirían a nivel interno. Ello es así aun cuando, en un caso determinado, un tribunal alemán pudiera haber tomado otra decisión«, informan desde este organismo.

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En concreto, la abogada general Tamara Ćapeta considera que un fiscal puede emitir una orden europea de investigación basándose en pruebas que se hayan obtenido en otro Estado miembro. Y ello no implica que tenga que poner en duda si esas pruebas se obtuvieron legalmente o no, pues ya fueron validadas por la justicia de ese otro país que forma parte de la UE y rige el principio de reconocimiento mutuo, lo que implica confianza.

Esa era la clave en este asunto y la razón por la que un tribunal de Berlín preguntó al TJUE sobre la validez de Encrochat como prueba y las reglas de juego a la hora de recabarla, en una cuestión que han elevado también órganos judiciales de otros países, incluida la Audiencia Nacional española. Tanto allí como aquí, las defensas de los investigados por narcotráfico piden la nulidad de las causas donde tengan peso esos chats intervenidos en Francia aduciendo que no han podido confrontar la prueba, ni el modo en que se ha obtenido.

Alegan además que se trataría en todo caso de una investigación prospectiva, en tanto que no es un juez quien ha autorizado una intervención de las comunicaciones de una persona sospechosa, sino que son fuerzas policiales extranjeras las que han encontrado conversaciones comprometedoras y las han remitido a los investigadores nacionales a través, además, de la Fiscalía. Sostienen que ha de ser un juez nacional quien, con los límites del Código Penal español acuerde una medida tan lesiva y también un juez quien, con esos mismos límites, emita la orden europea de investigación.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE tardará. La media suelen ser entre seis y ocho meses desde que la abogacía se pronuncia, aunque tradicionalmente coinciden en el diagnóstico. El suyo marca las reglas de juego con Encrochat dentro del territorio europeo y es favorable a la posición que en España viene manteniendo la Fiscalía Antidroga.

Considera que mientras el derecho interno de un país no establezca lo contrario, un fiscal puede librar una orden europea de investigación para pedir pruebas que se han recabado en otro Estado miembro y que esa circunstancia, la recogida en el extranjero, no es ni relevante ni razón per se para desestimar los indicios.En este sentido, incide en el reconocimiento mutuo: si la prueba la ha tutelado un órgano judicial, como se exige en el país que la está pidiendo, se da por hecho que se recabó con garantías.

«Que los sistemas de Derecho penal de los Estados miembros difieran significativamente no significa que un sistema proteja los derechos fundamentales de los sospechosos y acusados mientras que otro los viola. Por el contrario, la cooperación judicial en materia penal en la Unión se basa en la premisa de que todos los Estados miembros respetan los derechos fundamentales. Aunque cabe demostrar en un caso concreto ante el tribunal competente que esa premisa no se cumple, ello no puede poner en entredicho el principio de confianza mutua en que se sustentan la OEI y otros instrumentos de cooperación en materia penal», razona.

Sentada esta base, se detiene en que la autoridad de un país puede pedirle a otro las pruebas que ha encontrado, siempre y cuando en su propio derecho interno sea posible compartir este tipo de información. Pone un ejemplo: Si la legislación permite que el fiscal de un caso comparta unos hallazgos con el fiscal de otro caso, también cabría que hiciese lo mismo con un fiscal que está en otro Estado miembro. «La única pregunta que hay que plantearse es si un tribunal tendría que autorizar un traslado interno similar», señala. No es el caso de Alemania, tampoco el de España.

Se detiene asimismo en la admisibilidad de la prueba para recordar que «el Derecho de la Unión no regula» este asunto y «lo más cerca que ha estado» es un reglamento según el cual, «no se inadmitirán las pruebas» por el mero hecho «de haberse recabado en otro Estado miembro».

El tribunal alemán planteaba qué ocurre con esas evidencias 'importadas' cuando la Orden Europea de Investigación se ha librado incumpliendo la normativa -que es lo que alegan las defensas en España porque subrayan que es un juez y no un fiscal quien debe realizar este trámite en casos de derechos fundamentales-. «Las consecuencias del posible incumplimiento de las condiciones de emisión de la OEI son muy escasas», señala, para explicar que es el derecho nacional el que regula la admisión o no de las evidencias y el TJUE no puede marcar reglas al respecto.

Encrochat no es un chat cualquiera, pese a que en la práctica, funciona como un servicio de whatsapp. Esta red de telecomunicaciones se popularizó entre las organizaciones criminales porque proporcionaba un sistema de encriptación que garantizaba la privacidad y anonimato absolutos.

Para instalarlo, había primero que modificar el funcionamiento del sistema operativo del móvil, es decir, preparar los teléfonos para su uso y tampoco valía cualquier terminal: sin cámara, sin micrófono, sin GPS o puerto alguno. Con una clave personal se borraba todo el contenido de un plumazo.

En el año 2020, el juez de libertades de la JIRS de Lille, en Francia, autorizó la captación, bloqueo y redirección del flujo de información del servidor de Encrochat con amparo al Código Penal galo, que contempla este tipo de medidas en determinadas circunstancias: una operación policial conjunta franco-holandesa había logrado colar un troyano en el servidor y tener acceso. La intervención se prolongó hasta junio de 2020 y afectó a usuarios de EncroChat en 122 países.

Ya en 2022, y ante los recursos de defensas en causas de narcotráfico impactadas por las revelaciones en Francia, la Corte de Casación francesa dictó sentencia avalando aquella intervención autorizada por el juez de Lille. Concluyó que se había realizado con todas las garantías y así, era válida como prueba.

Para entonces, ya se habían procesado miles de conversaciones que pudieron aportarse a procedimientos ya vivos en Francia y otros países o que sirvieron para emprender nuevas investigaciones. No solo fue Encrochat. En 2021 cayó otra red de comunicaciones encriptadas, Sky ECC. También acabó intervenido ANON, un sistema análogo, esta vez, por las autoridades estadounidenses.

«Es importante señalar que alrededor del 90 % de las comunicaciones interceptadas se refieren al tráfico de drogas –principalmente de cocaína– o blanqueo derivado del mismo, y no se ha detectado en ningún caso que los usuarios de estos sistemas hayan hecho uso de ellos para tratar sobre asuntos de carácter legal», decía ya la memoria de la Fiscalía Antidroga correspondiente al año pasado.

En España, según el balance al que tuvo acceso ABC, constan 40 procedimientos abiertos con indicios extraídos de Sky ECC, un total de 35 relacionados con Encrochat y 3 fruto de los indicios recogidos de ANON. Sin embargo, siguen apareciendo nuevos sistemas de comunicaciones encriptados y los investigadores, trabajando para intervenirlos, por lo que las causas se van multiplicando.