Familia

Todo lo que debes saber sobre la custodia compartida

Los hijos son los grandes perjudicados de la separación de sus padres

Gema Lendoiro

28/02/2015
Actualizado 01/03/2015 a las 02:34h.

Cuando una pareja se separa los hijos son los principales perjudicados, especialmente porque su estructura familiar cambia. Si ambos progenitores llegan a acuerdos de forma pacífica y temprana, los niños sufrirán muchísimo menos. Cuando no hay acuerdo deben intervenir los abogados y, en última instancia, los jueces.

Sofía Maraña, del despacho Suárez & Maraña abogadas, es una experta abogada que tiene en su haber multitud de sentencias ganadas en cuestiones de separaciones y divorcios y todo lo referente a la guardia y custodia de los hijos. Maraña, en conversaciones con ABC, reconoce que «el derecho de familia es quizás la rama más importante del derecho, toda vez que la infancia de los niños determina su personalidad y su futura felicidad. La defensa y la protección de las víctimas, especialmente los menores, en cualquier ámbito del derecho, es mi principal objetivo».

Asegura que el anteproyecto de ley que modificará el actual código civil y mediante la cual se podrá dar el caso en el que progenitores condenados por violencia de género y/o doméstica en supuestos tales como insultar, puedan perder la custodia y quitar las visitas. Esta ley, de aplicarse en toda su literalidad es, a juicio de Maraña, «perjudicial para los intereses del menor ya que podrían terminar en manos de los servicios sociales si ambos progenitores resultaran condenados penalmente por agredirse mutuamente de forma oral o con un empujón, aunque, excepcionalmente el juez podrá aplicar su criterio según la peligrosidad del progenitor».

La ética y la moral entran de lleno dentro del ejercicio de esta profesión. Sofía Maraña lo tiene clarísimo: «los abogados matrimonialistas tenemos la obligación moral de mediar y de intentar evitar la vía contenciosa habida cuenta que origina más conflictos. Los buenos padres, tras un divorcio, deben evitar que los niños pierdan tanto el referente paterno como el materno, tan importante para el desarrollo armónico y la seguridad de cualquier menor».

Sin embargo, no siempre sucede así y es cuando entran en escena los siempre temidos juicios. Hay muchísima confusión entre la población en general sobre los términos y conviene hacer un repaso de ellos.

¿Qué es la custodia compartida?

La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se debe confundir la custodia legal con la patria potestad, que se asigna siempre a los padres en las sentencias de divorcio y de medidas paternofiliales, al tratarse de los derechos y deberes de los padres respecto a la educación, cuidados y protección integral de los hijos.

—¿Cuál es el sistema de custodia compartida más aplicado por los tribunales de familia?

Si bien existen múltiples fórmulas según cada caso concreto, no estando ninguno regulado en el Código Civil, en la práctica el más común es el sistema de custodia compartida semanal. De esta forma, el menor residirá por semanas alternas, de lunes a lunes, con cada uno de sus progenitores, con recogida y entrega en el centro escolar. Durante la semana, se establece un día de visitas intersemanal con pernocta con el progenitor al que no le corresponda ejercer la custodia esa semana.

En este régimen de custodia compartida no se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los padres, por lo que cada uno de ellos hará frente a los gastos ordinarios que el menor ocasione cuando se encuentre en su compañía. En cuanto al gasto de escolaridad, así como, de uniforme y material escolar, se obliga también a los padres a abrir una cuenta común donde depositen una cuantía determinada por mitad, siempre que las economías sean similares, para hacer frente a dichos gastos fijos ordinarios.

—¿Qué criterios establece el Tribunal Supremo a la hora de otorgar la custodia compartida?

La interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 del Código Civil, que son los artículos que regulan la custodia compartida en nuestro sistema legal, debe estar fundada siempre en el interés de los menores, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de abril de 2013, criterios que recojo a continuación, tales como, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente.

—¿La custodia compartida es una medida excepcional en España actualmente?

Si bien hay algunas comunidades autónomas (Cataluña, Aragón, Navarra y Valencia) donde la custodia compartida es el sistema preferente, en el resto de España la redacción del art. 92.8 del Código Civil dispone que se trata de una medida excepcional. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 (si bien desde la Sentencia del 8 de octubre de 2009 la interpretación de la excepcionalidad es extensiva) establece que la redacción del art. 92 C.C no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

—¿En cuanto al anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia, es cierto que establece que la custodia compartida ya no es una medida excepcional?

El citado anteproyecto del 10/04/2014, que aún no ha entrado en vigor, y que pretende modificar el Código Civil en materia de familia, establece que la custodia compartida ya no es una medida excepcional, pero tampoco establece que sea preferente o general, como una medida que se puede adoptar si el juez lo considera conveniente para el interés del niño a solicitud de uno de los progenitores si el otro también insta la custodia para si. De manera excepcional, aunque ninguno de los progenitores soliciten la custodia compartida, el juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés del menor.

Sin embargo, la generalización de la custodia compartida ya lo había hecho la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia del 25/04/2014, que, en cualquier caso, es vinculante para los jueces, tan vinculante como la ley. Por tanto, la reforma, en este aspecto viene a reconocer en nuestro Código Civil lo que ya es una obligación para los jueces, siempre que se proteja el interés del menor.

—¿Cree usted que el citado anteproyecto que reforma el Código Civil es beneficioso para el menor?

Considero que no añade nada nuevo en materia de custodia compartida respecto al Código Civil vigente, salvo la obligación de los jueces de establecer la forma en que deben los progenitores ejercer la patria potestad en cualquier régimen, precisiones importantes en relación al polémico uso de la vivienda del art. 96 C.C, así como, la redacción de los presupuestos o principios rectores de la custodia compartida del art. 92 bis 4 del Código Civil que se añaden, requisitos que ya se conocían por la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia del 29/04/2013. Por eso, al final, en la práctica, los jueces de familia, en caso de duda, siempre van a optar, con independencia de la regulación legal existente en ese momento, por aplicar el principio favor filii sobre el interés más beneficioso para el menor.

En relación al art. 92 bis 5 que se quiere añadir al Código Civil vigente, establece como regla general que no procederá la custodia ni individual ni compartida y ni siquiera un régimen de visitas para el progenitor condenado penalmente por Sentencia firme, hasta la extinción de la responsabilidad penal, por un delito de violencia doméstica o de género frente al cónyuge o los hijos y que sólo de manera excepcional, según la entidad del hecho y la peligrosidad del progenitor, y en interés del menor, se establecerá un régimen de estancias y comunicaciones de los padres con sus hijos.

Entiendo que en relación a la condena penal por violencia doméstica o de género hacia el otro progenitor, si bien de lo que se trata, con buen criterio, es de erradicar la violencia en las familias, la citada ley supone un claro retroceso habida cuenta que vuelve a poner el acento no en el interés del menor, sino en el interés de sus progenitores. Si los progenitores no se llevan bien no debiera afectar negativamente al menor. Además, son muy frecuentes las condenas a ambos progenitores por haberse chillado o insultado mutuamente, en algunos casos incluso por faltas y por pequeñas agresiones mutuas, tales como, empujones y demás. Si la ley finalmente se aprueba, muchos niños pueden acabar en manos de los Servicios Sociales y se les acabaría creando un estigma y unos daños psicológicos de incalculable entidad al perder los menores el contacto con sus progenitores.

—¿Cómo se podría proteger a los menores de una manera más efectiva?

Como especialista en derecho de familia y en derecho penal, principalmente en áreas que afectan a los niños, tales como, el maltrato y los abusos sexuales a menores, el derecho penal debe coadyuvar de forma más eficaz con el derecho de familia en materia de menores. El Código Civil se está modificando continuamente en relación a las condenas e indicios de violencia de género y doméstica, impidiendo la atribución de la custodia compartida e individual de los padres e incluso las visitas de sus hijos, pero esto no es suficiente.

Para paliar el maltrato físico y psicológico hacia los niños por parte de los progenitores, lo que debe hacer el estado español, sin perjuicio de las mejoras en el sistema educativo y administrativo y la aplicación de los tratados internacionales, es crear Juzgados de instrucción especializados en la protección de los menores víctimas de delitos en el seno de las familias, tal y como ocurre con los Juzgados de Violencia de la Mujer o los Juzgados de Menores que delinquen. Asimismo, se debe dotar a la Administración de más medios, tales como, equipos periciales psicológicos especializados en menores que actúen de manera inmediata.

—¿Se están otorgando custodias compartidas en la actualidad cuando las relaciones de los cónyuges son conflictivas?

Los tribunales aplican la doctrina del Tribunal Supremo al ser vinculantes para los jueces. En cualquier caso, incluso en casos de gran conflictividad, he comprobado que algunos juzgados de familia establecen la custodia compartida cuando consideran que sólo de esta forma se salvaguarda el interés del menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 considera que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y que sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Sin embargo, la Sentencia posterior del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 dispone que la situación de conflictividad entre los progenitores si resultaría perjudicial para el menor y no sería beneficioso para el niño establecer la custodia compartida. La Sala declara en dicha Sentencia que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres existan una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

—¿Es conveniente otorgar custodias compartidas cuando los menores tienen menos de 6 años?

La doctrina de las Audiencias Provinciales, salvo las comunidades autónomas donde es el sistema preferente, consideran que la edad de los hijos es una exigencia para la custodia compartida toda vez que la edad de los niños debe ser lo suficiente como para gozar de un cierto grado de madurez que les permita comprender, asimilar y aceptar con naturalidad la situación en que se encuentran, sin que se produzcan situaciones de inestabilidad emocional, confusión y desorden.

Para los menores de 6 años, el ritmo de asimilación no puede compararse al de los adultos, debiendo mantener un contacto permanente con la figura de mayor apego, que suele ser la madre. El anteproyecto de ley si que establece, como dato positivo de esta ley, que la edad de los niños es un requisito más a tener en cuenta a la hora de establecer la custodia compartida.

—¿Es obligatorio el informe psicosocial a la hora de otorgar custodias compartidas?

El art. 92.9 del Código Civil no establece el carácter obligatorio de dicha prueba pericial, aunque en la práctica real casi siempre se acuerdan, al disponer el citado artículo “que el juez, antes de adoptar alguna decisión relativa a la guarda y custodia compartida, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados”

Sin embargo, he llevado casos donde algunos Juzgados, por falta de medios técnicos y ante su ausencia de especialización en derecho de familia, al ser Juzgados mixtos, han acordado custodias compartidas de menores de 4 años sin acordar la pericial psicológica de la familia. La ausencia de dicho análisis técnico, esencial para conocer en profundidad las circunstancias que rodean al grupo familiar, implica una falta de responsabilidad hacia el menor en una decisión tan importante y esencial en su vida.

Por tanto, debería ser una prueba obligatoria la pericial psicológica toda vez que el análisis técnico sirve con el propósito de estudiar las siguientes cuestiones:

—Conocer el perfil psicológico y emocional de los progenitores (las alteraciones que afecten a su personalidad y sobre su equilibrio emocional)

—Saber sus habilidades y conocimiento sobre las necesidades concretas del menor

—Profundizar en las ventajas e inconvenientes de cada fórmula de custodia según el momento evolutivo del menor y su capacidad de adaptación a cada posibilidad.