Los fiscales del 'procés' instan a García Ortiz a imponerles «por escrito» la aplicación de la amnistía

En el escrito, al que ha tenido acceso ABC, los fiscales recuerdan que la ley de Amnistía incluye el borrado de la malversación «siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento personal o beneficio patrimonial» e instan a García Ortiz a que si no está de acuerdo con su criterio jurídico y decide prescindir de sus argumentaciones, ordene la aplicación de la amnistía «por escrito de manera motivada y fundada» para poder activar las previsiones del artículo 27 del Estatuto Fiscal y convocar así a la audiencia Junta de Fiscales de Sala. «Estimamos que la aplicación de la ley en lo que concierne al delito de malversación de fondos públicos es improcedente y contraria a las leyes por no ajustarse a los criterios más elementales de lógica jurídica y de legalidad penal«.

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«Resulta indudable que los procesados que dependen de Llarena (Carles Puigdemont, Toni Comín y Lluis Puig) y los condenados por sentencia firme (Junqueras, Turull, Romeva y Bassa) »no recurrieron a la conducta pasiva de comisión por omisión de consentir que otros sustrajesen, sino que ellos mismos sustrajeron caudales públicos en forma de millones de euros para ejecutar, contra las decisiones del TC y del TSJ de Cataluña, un proyecto inconstitucional de desintegración de España y proclamación de independencia; y esos fondos no han sido restituidos«, apuntan.

A su juicio, la malversación de caudales públicos «supuso un beneficio patrimonial para los autores», pues destinaron los mismos a la «elaboración, desarrollo y concreción de su ilegal proyecto que les produjo un indudable beneficio patrimonial, pues decididos a toda costa a celebrar el referéndum ilegal conocían perfectamente la magnitud de gastos y la necesidad de obtenerlos recurriendo con clamorosa infracción del deber de custodia a su sustracción del erario público de todos los españoles».

Dicen los fiscales que el artículo 432.1 del Código Penal aplicado en los autos del Tribunal Supremo en los que se revisó el delito de malversación tras la reforma del diciembre de 2022 «descansa sobre la apropiación por parte de funcionarios públicos de fondos públicos con ánimo de lucro». En esas resoluciones el Alto Tribunal señaló que es «perfectamente compatible la desviación de fondos de su destino con la apropiación de fondos no restituidos con ánimo de lucro«.

De las dos modalidades de malversación los procesados rebeldes presumiblemente realizaron, como los consejeros condenados e indultados, la activa de la apropiación, «no la pasiva y garante de consentir que otro sustraiga». «Fueron ellos quienes se apropiaron de fondos públicos. Cuando se habla de la conducta activa el ánimo de lucro debe existir en quien sustrae, mientras que en la pasiva el ánimo de enriquecimiento se sitúa en quien se apropia de los bienes con consentimiento de los ímprobos gestores públicos», apuntan.

En este caso, los funcionarios públicos constituidos en autoridad se apropiaron de fondos públicos con ánimo de lucro propio, no de terceros. «Ello implica un enriquecimiento personal al poder disponer para sus ilícitos fines de fondos públicos. No fueron los terceros que recibieron los fondos con la complacencia omisiva de los gestores públicos, sino que fueron éstos quienes se apropiaron del dinero para pagar las contraprestaciones onerosas realizados por encargo de los mismos».

A ello se añade, además, que los hechos objeto de esta causa tampoco pueden ser amnistiados al estar excluidos de la aplicación de la ley por afectar a los intereses financieros de la Unión Europea. «Un análisis integrado de la legislación penal vigente y de la normativa europea representada fundamentalmente por la Directiva 2017/1371, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE a través del Derecho Penal nos conduce a concluir en primer término que el delito de malversación es uno de los tipos penales que el art. 4 de la mencionada Directiva incluye entre los delitos que afectan a los intereses financieros de la Unión junto al blanqueo de capitales, el cohecho activo y el cohecho pasivo«.

En el escrito recuerdan, además, que «todas las actuaciones relacionadas con el delito de malversación de caudales públicos relativas a urnas, papeletas, publicidad física o institucional, observadores europeos, registros de votantes en el extranjero, embajadas de Cataluña estaban encaminadas al único objeto y fin de proclamar la independencia de Cataluña».

Respecto a las medidas cautelares, los fiscales distinguen entre los efectos en el caso de que la ley no sea aplicable a un determinado delito del caso en que sí sea aplicable y se plantee una cuestión prejudicial o de inconstitucionalidad.

El artículo 4 de la ley de Amnistía establece que el órgano judicial que esté conociendo de la causa acordará el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares de naturaleza personal o real que hubieran sido adoptadas por las acciones u omisiones comprendidas en el ámbito objetivo de la presente ley (...) y que el órgano judicial que esté conociendo de la causa «procederá a dejar sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención». También establece que la suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieran sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas.

Así, los fiscales mantienen que desde el momento en que la malversación de Puigdemont, Comin y Puig no es amnistiable, las medidas cautelares que pesan sobre ellos no se pueden levantar.

«Únicamente si el órgano judicial estimara que tales procesados pueden considerarse beneficiarios de la ley de amnistía y que les es aplicable la norma respecto a este delito, debería procederse al alzamiento de todas las medidas cautelares y órdenes de detención acordadas, incluso aunque el procedimiento fuera suspendido por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE o de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional«.

En la misma situación que los prófugos se encuentran los condenados Junqueras, Turull, Romeva y Bassa. En su caso las penas de inhabilitación no se pueden dar por extinguidas pues su malversación tampoco es amnistiable.

Por otra parte, la Fiscalía General facilitó ayer el recuento de causas en tramitación susceptibles de beneficiarse de la ley de Amnistía: un total de 82 que afectan 486 personas. Son los datos que García Ortiz lleva recabando ya hace unos meses de los órganos judiciales y tribunales superiores con procedimientos relacionados con el 1-O. Hay que tener en cuenta que en este número no figuran los ya condenados, como es el caso de los juzgados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

De los que están en trámite uno está en el Supremo (el de Llarena y los huidos del 'procés'), dos en la Audiencia Nacional (Tsunami es uno de ellos y se contabiliza solo una vez aunque en el Supremo haya dos aforados) y dos en el TSJ de Cataluña.

Los juzgados de Barcelona ciudad acumulan 18 procedimientos y los de la provincia 16. En la Audiencia Provincial de Barcelona constan 5. Gerona acumula 19, Lérida 7 y Tarragona 12.