El Supremo reduce la condena de Juana Rivas a la mitad al considerar que sólo hay un delito de sustracción de menores

La Sala argumenta que, cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del artículo 225 bis del Código Penal, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive (con independencia del número de menores sustraídos) y la paz en las relaciones familiares. De esta forma, los magistrados estiman parcialmente el recurso planteado por Juana Rivas y que en este punto había sido apoyado también por el Ministerio Fiscal. No obstante, al ser la condena mayor de dos años, Rivas tendrá que ingresar en prisión con independencia de que luego pueda solicitar beneficios penitenciarios.

Tres magistrados discrepan con la opinión mayoritaria y han suscrito un voto particular en el que consideran que hubo dos delitos y que debía haberse mantenido la condena de la Audiencia de Granada.

Los hechos probados señalan que en mayo de 2016 la recurrente viajó a España con sus dos hijos y no regresó a Carloforte (Italia) , donde llevaba conviviendo tres años con su entonces pareja. El 2 de agosto le comunicó que no iba a regresar a Italia y escolarizó a los niños en un colegio de Maracena (Granada). El progenitor, que tenía la guarda y custodia provisional de los dos menores, denunció los hechos y un juzgado de Primera Instancia de Granada acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los dos niños.

Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, el 26 de julio de 2017 Rivas se fugó con ellos y su expareja denunció la desaparición. La acusada entregó a los dos niños un mes después, el 28 de agosto de 2017, en la Comandancia de la Guardia Civil de Granada.

La Audiencia Provincial de Granada y el Juzgado de lo Penal número 1 de Granada apreciaron que la acusada había cometido dos delitos de sustracción de menores, uno por cada niño, puesto que dos fueron los hijos menores de edad a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que ostentaba la custodia de los mismos por disposición judicial. Tanto esa sentencia como la recurrida en apelación impusieron a la acusada 5 años de prisión -2 años y 6 meses por cada uno de los delitos-, la privación de la patria potestad de sus dos hijos durante seis meses y el pago de una indemnización a su exmarido, si bien discreparon sobre la cuantía de la misma. El juzgado de lo Penal la fijó en 30.000 euros y la Audiencia de Granada la redujo a 12.000 euros.

En su sentencia, de interés casacional por tratarse de un tema novedoso y susceptible de unificar doctrina, los magistrados argumentan que aunque el artículo 225 bis siempre se refiere al «menor», en singular, el Título donde se ubica la norma alude a las relaciones familiares, y el Capítulo, a los derechos y deberes familiares. Aunque el precepto en cuestión describe sobre quién recae la acción, no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo y que no es otro que la familia en su conjunto , pues es la desestabilización de esas relaciones familiares la que «se proyecta sobre el menor desplazado o retenido». Subraya, además, que en el caso de que hubiere más menores, aunque no hubieran sido retenidos también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado. Desde el momento en el que se les priva de relacionarse con el hermano y con el progenitor que «decide desconectar su relación», resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido «desplazados o retenidos» de forma conjunta con el otro hermano.

A juicio de la Sala, deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que «no debe entenderse que favorezcamos desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, pero tampoco resulta oportuno como política criminal adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos».

«Ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos», subraya el Pleno.

Agrega que la conclusión de apreciar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, resulta congruente con la entidad de la pena, que puede gradurae hasta los cuatro años de prisión.

La sentencia incluye el voto particular de los magistrados Leopoldo Puente y Javier Hernández, al que se adhiere el magistrado Andrés Martínez Arrieta. Los tres eran favorables a confirmar la sentencia de la Audiencia de Granada al considerar que se trata de dos delitos y no de uno. Para ellos, el espacio de protección del artículo 225 bis es más amplio de lo que lo ven sus compañeros, y en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.

En su voto afirman que « si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados».

En su voto concluyen que «la señora Rivas de forma no justificada sustrajo, primero, retuvo, después, a sus dos hijos, lesionando su derecho a la estabilidad personal y emocional, por lo que cometió dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal. No se limitó a lesionar, que lo hizo, el derecho del padre a comunicar y mantener con sus hijos una sostenida relación, sino que, además, principalmente incluso, lesionó el derecho de cada uno de los menores, sin causa justificada, a relacionarse en condiciones sostenidas de normalidad con su padre».