La Abogacía General concluye que la salud del menor y de sus familiares puede eximir a los niños de asistir a clase

En el informe, de 24 páginas, al que ha accedido ABC, la Abogacía recuerda, concluye que «no cabe concluir en abstracto que la situación actual ampare directamente la actuación de los padres que deciden no escolarizar a sus hijos » pero añade que « sólo cabe apreciar absentismo escolar cuando la inasistencia a clase no esté justificada . Por ello, deberá valorarse, tanto por los centros docentes como por las autoridades competentes, la situación particular de cada menor, por razones de salud, tanto del menor como de sus familiares convivientes , así como la situación de evolución epidemiológica en el momento que se trate. Estas circunstancias pueden constituir una causa de justificación del absentismo ».

El escrito cita a la Constitución y a las leyes educativas LODE y LOE para concluir que «es evidente que la Constitución establece la obligación de cursar la enseñanza obligatoria como un derecho-deber por la sencilla razón de ser un instrumento idóneo, el principal, para alcanzar el objetivo de la educación, es decir, el libre desarrollo de la personalidad humana. La Constitución establece este deber como una obligación de los poderes públicos. Es un deber/derecho no renunciable ni por los ciudadanos ni por los poderes públicos . Así se infiere con toda claridad de las normas antes expuestas, que utilizan términos imperativos y tajantes para garantizar la consecución de los objetivos fundamentales de la educación».

Sin embargo, el informe también cita la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y de su análisis conlcluye que «resulta en cualquier caso como primordial criterio rector de la interpretación de las normas que afecten a los menores, el de su interés superior », y recalca que la misma norma «también se refiere a la satisfacción de sus necesidades básicas, entre las que incluye las materiales y físicas, pero también las educativas, las emocionales y las afectivas. Estas necesidades están ciertamente detrás de la decisión del legislador de establecer la escolarización obligatoria para hacer efectivo el cumplimiento del deber constitucional de que todos reciban enseñanza básica (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2010, de 2 de diciembre)».

La misma norma apunta a que «la apreciación de desamparo por falta de asistencia al centro educativo requiere que el absentismo sea reiterado y no justificado . De esta norma resulta igualmente la obligación de los padres de justificar su conducta al centro educativo».

La Abogacía General señala que se produce una contraposición entre «el derecho fundamental a la educación, en su desenvolvimiento como obligación de asistencia a clase, con el derecho a la vida, en su manifestación del derecho a la integridad física, no sólo de los menores, sino de sus familiares convivientes».

En cuanto a las posible consecuencias penales, la Abogacía señala que «en " situaciones límite " la negativa de los padres a que sus hijos acudan a clases presenciales en el centro escolar podría constituir un delito de abandono familiar tipificado en el artículo 226 del Código Penal por " dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad ", que conlleva una pena de inhabilitación de entre cuatro y diez años para ejercerla. Ahora bien, entendemos que sólo se podría apreciar delito en "situaciones verdaderamente graves", al ser el derecho penal “la última ratio”».

En este sentido, el « miedo insuperable » de los progenitores sería un eximente de responsabilidad aunque aún así, agregan que «las circunstancias sanitarias y de las condiciones de cada familia puedan llevar a configurar tal situación como justificativa de un miedo insuperable, deberá examinarse caso por caso».

Por último, señalan que «las personas que, por razón de su función, tenga conocimiento de un absentismo escolar injustificado, están especialmente obligadas a ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes, para que, en su caso, y si procede, se adopten las medidas de intervención correspondientes ».

Por su parte, la Fiscalía General también se pronunció al respecto de forma similar (de hecho su análisis es recogido por la Abogacía) y recuerda que « la asistencia presencial del alumnado constituye una obligación ineludible para los padres . Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo».

Se añade, sin embargo, que « solo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención , aún temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito».