La ley del sólo sí es sí rebaja medio año la pena de dos condenados por abusar de una menor en Sevilla

La Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual, más conocida como ley del sólo sí es sí, unifica los delitos de abuso y agresión en un solo tipo. Además, defiende que ante una colisión entre dos normas penales de vigencia temporal diferente debe aplicarse la pena más favorable para el reo. Así consta en una sentencia emitida el pasado 5 de marzo por el TSJA, que resuelve los recursos de apelación de los acusados contra la sentencia inicial condenatoria.

A principios de 2016, la Sección Tercera de la Audiencia de Sevilla declaró probado que una menor de 13 años conoció en los aparcamientos de la Cooperativa de San Juan de Aznalfarache a los acusados Jesús Manuel G.F., de 20 años de edad y Federico Nicolás B.A., de 19 años de edad, ambos de nacionalidad paraguaya, «quienes se reunían en dicho lugar con otros amigos de la misma nacionalidad a jugar al béisbol y realizar botellonas, entablándose una relación de amistad con ellos, con los que consumía bebidas alcohólicas».

La sentencia proseguía indicado que «esta relación que adquirió, posteriormente, contenido sexual, desencadenó en distintos contactos sexuales con ellos, consentidas e incluso incitadas por la menor, que incluso llegaba a escaparse de su casa de noche para satisfacer sus apetitos carnales, siendo dichas relaciones con penetración vaginal, iniciándolas con Jesús Manuel G.F. en el domicilio de éste, manteniendo días después contactos del mismo tenor con otros de dichos amigos, llegando a citarse en ocasiones con varios para llevar a cabo dichas relaciones, en las que por indicación de ella, estaba con uno y después con otro y así sucesivamente, incluso llegó ella a sugerir la realización de tríos».

El relato de hechos probados expone, además, que «en una de estas ocasiones», la menor «mantuvo dicha relación de mutuo acuerdo, con penetración, primero con una persona no enjuiciada y, después, con Federico Nicolás B. A.»; toda vez que «los acusados conocían la menor edad de A. y consintieron los actos sexuales antes descritos».

«La menor presenta un desarrollo intelectual dentro de la normalidad, aunque tiene baja autoestima y elevadas necesidades de afecto lo que unido a su gran impulsividad, hace que no llegue a tener conciencia de las consecuencias de estos hechos», incluía la sentencia inicial de la Sección tercera de la Audiencia, agregando que la chicha le fue detectada una enfermedad de transmisión sexual, más al detalle el «virus herpes genital».

Así, el tribunal condenaba a Jesús Manuel G.F. y a Federico Nicolás B.A. a dos años de cárcel a cada uno de ellos, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años de edad con las atenuantes de consentimiento y dilaciones indebidas; imponiéndoles la prohibición de acercarse a la menor o comunicarse con ella durante cinco años y de indemnizar con 2.000 euros a la chica.

En sus recursos independientes de apelación, los dos inculpados alegaban un «déficit probatorio en la declaración de la víctima en el juicio», considerando que «su relato incriminatorio se habría separado de la más minuciosa denuncia inicial posteriormente ratificada ante el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal».

Al punto, el TSJA explica que en el juicio, «la joven presentó lagunas de memoria importantes sobre lo ocurrido cuando apenas era una niña, pasados seis años, hoy convertida en adulta tras una complicada pubertad marcada no sólo por su precoz y descontrolado comportamiento sexual en aquellos meses, sino por su desajuste en casi todas las áreas de su vida familiar, escolar y social».

«La propia joven, al declarar en juicio, se autocalificaba de 'estúpida' en una dura crítica de sí misma en referencia a aquella etapa de su vida, y comprensible su deseo de olvidarla en lo que, dijo, influyó mucho la terapia recibida», indica el tribunal.

Pero el TSJA destaca que «la joven se mostró firme en la incriminación dirigida contra los dos acusados» y señala, especialmente, que «esas lagunas de memoria a la postre han beneficiado a los dos acusados, en cuanto no pudo ser capaz de recordar más de un solo encuentro sexual con cada uno de ellos».

«No se trata de una memoria selectiva para perjudicarles como se insinúa en los recursos, sino de un efecto del esfuerzo de la joven para hacer memoria sin faltar a la verdad, precisando que mantenía la denuncia pero tan sólo en lo que recordaba», argumenta el TSJA.

«La Audiencia estima creíble el relato de la joven no sólo por lo ampliamente valorado en la sentencia, sino porque también lo estimaron así cuantas personas, técnicas o no, han intervenido con ella por una u otra circunstancia: su madre, los agentes de Policía, la médico pediatra que la atendió con el médico forense y la psicóloga forense que la evaluó, todos declarantes en el juicio oral», resume el TSJA, que desestima así los argumentos de los inculpados.

A continuación, el TSJA aborda «la posible aplicación retroactiva al caso de los tipos penales reformados por la Ley 10/2022» o del «sólo sí es sí» por si «pudiera considerarse más favorable a los acusados» merced al Código Penal, una ley que «permaneció en vigor algún tiempo con posterioridad al dictado de la sentencia y de la presentación de los recursos, hasta que acaeció una nueva reforma por la Ley 4/2023, que endurece de nuevo el tratamiento penal de los delitos contra la libertad sexual» tras la intensa controversia derivada de las rebajas de pena fruto de la redacción inicial del texto legislativo.

Según el tribunal, «a pesar de la efímera duración de la modificación operada por la Ley 10/2022, no es obstáculo a su aplicación al caso», pues como dice el Tribunal Supremo, «la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales».

A tal efecto, el tribunal acuerda «estimar la pretensión del Ministerio Fiscal para imponer a los apelantes la pena resultante de la reforma, reducida en dos grados y dentro de éste en su mínimo legal por efecto de las dos atenuantes concurrentes tal como hizo la sentencia de instancia, fijándola un año y seis meses de prisión, aunque la aplicación en bloque o en su totalidad de la nueva normativa obliga también a imponerles la privación de la patria potestad más la inhabilitación especial para actividades que conlleven contacto regular con menores de edad, en ambos casos en su mínima extensión legal posible, pues el inconveniente de imponer esa dos nuevas penas no resiste a la ventaja de la reducción de la pena de prisión en una cuarta parte».

Así, el TSJA revoca parcialmente la sentencia, reduciendo a los condenados sus penas de dos años de prisión a un año y seis meses en cada caso, más cuatro años de retirada de la patria potestad y seis años y medio de inhabilitación para cualquier profesión o actividad que conlleve contacto con menores, quedando igual el resto de pronunciamientos condenatorios iniciales.