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«La Ley Concursal es una buena herramienta que hay que saber usar»

La Ley Concursal, que entró en vigor en septiembre de 2004, apuesta por la continuidad de las empresas en crisis mediante un acuerdo entre los acreedores y, sólo en un último extremo, su liquidación

Actualizado 14/12/2008 - 02:56:14
«Hay que saber rodearse de profesionales que doten al proceso de rigor y solvencia»  DÍAZ JAPÓN
«Hay que saber rodearse de profesionales que doten al proceso de rigor y solvencia» DÍAZ JAPÓN
La Ley Concursal, que entró en vigor en septiembre de 2004, apuesta por la continuidad de las empresas en crisis mediante un acuerdo entre los acreedores y, sólo en un último extremo, su liquidación. Sin embargo, los juzgados mercantiles certifican la defunción del 95% de las empresas que acuden al concurso de acreedores. ¿Qué falla?
Efectivamente, la exposición de motivos de la Ley fija como uno de sus objetivos primordiales el mantenimiento de la actividad empresarial. El problema es que el texto de una Ley no modifica, de la noche a la mañana, una dinámica tan enraizada en una sociedad, que tradicionalmente ha equiparado la suspensión de pagos con la defunción de la empresa. Por tanto, aunque la Ley Concursal nos brinda la herramienta necesaria, esta tendrá que ser correctamente utilizada por los empresarios (el deudor y los acreedores) y los protagonistas a la hora de aplicar e interpretar la Ley (Jueces, Administradores Concursales y Abogados) para lograr el objetivo de la continuidad de la empresa.
¿Han aportado la Junta de Andalucía y el Gobierno central los medios materiales y humanos necesarios para que los juzgados mercantiles puedan cumplir en tiempo y forma la Ley Concursal? Algunos de esos juzgados se quejan de estar colapsados.
La falta de medios materiales y humanos es un mal endémico y secular de nuestra Administración de Justicia. Ahora se ha puesto de manifiesto el colapso de los Juzgados de lo Mercantil como consecuencia de la crisis económica y la avalancha de Concursos, pero la carencia de medios afecta a todos los órdenes jurisdiccionales. No solo la Ley Concursal, sino otras muchas leyes (Código Penal, Ley de Arrendamientos Urbanos, etc.) no llegan a cumplir sus objetivos por la enorme lentitud de la justicia.
En medios judiciales se dice que los juzgados mercantiles no tienen recursos tecnológicos modernos parta agilizar las comunicaciones oficiales a todas las partes implicadas en un concurso de acreedores, hasta el punto de que el tiempo medio de un concurso se sitúa en dos años. ¿Puede permitirse tanto tiempo una empresa que agoniza?
Como hemos comentado, la falta de medios de la Administración de Justicia es un factor que dificulta la correcta aplicación de la Ley, pero no es el único. La lentitud de la justicia es una circunstancia invariable que nos viene dada, por lo que habrá que contar con ella y anticiparse. Así, por ejemplo, tendrá muchas más posibilidades de salvar su empresa y mucho más margen de maniobra, el empresario que decide presentar concurso ante una insolvencia inminente, pero que aún le queda dinero en la caja, que aquel que lo hace sin dinero y cuando su empresa lleva dos meses impagando a sus acreedores.
En otros países europeos las empresas con problemas de liquidez acuden a los juzgados mercantiles sin traumas, pero las españolas sólo lo hacen in extremis, cuando las deudas les ahogan tanto que es difícil su viabilidad. ¿Qué cree que habría que hacer para cambiar la mentalidad del empresario?
Entiendo que será una cuestión de tiempo. Nuestra Ley Concursal solo lleva en vigor cuatro años mientras que los países de nuestro entorno llevan décadas con una regulación de la insolvencia similar. El resultado es que en el resto de Europa el concurso si que constituye un instrumento eficaz para superar una situación de insolvencia, sin que ello implique la liquidación de la empresa ni que los acreedores no cobren una parte importante de su crédito. Lo razonable es que, con el tiempo, esta cultura cale en España y se contemple la presentación del concurso de acreedores como una decisión empresarial responsable.
¿Se está pidiendo en los juzgados mercantiles responsabilidades a los administradores de empresas por actuaciones negligentes, especialmente en aquéllos casos en los que se ha preparado meticulosamente el concurso de acreedores, descapitalizando a la empresa meses antes y dejando que el Fogasa se haga cargo de las indemnizaciones a los trabajadores?
Como contrapartida a la regulación favorecedora de la continuidad de la empresa, la Ley establece un severo régimen de responsabilidad a los administradores de las compañías que, por negligencia o dolo, hubieran agravado la situación de insolvencia. Este régimen legal está siendo aplicado por nuestros tribunales de Justicia y es otro de los motivos, además de los anteriores, por lo que los empresarios deben presentar el concurso de acreedores a tiempo, ya que su presentación fuera de los plazos establecidos en la Ley puede implicar la responsabilidad de los administradores sociales.
¿Están ejecutando los juzgados mercantiles todas las acciones de reintegración de activos de empresas en concurso de acreedores, es decir, aquéllos activos que se han detraído de la empresa hasta dos años antes del concurso y que suponen un perjuicio para los acreedores?
Efectivamente, la Ley declara rescindibles todos aquellos actos realizados por el concursado en perjuicio de la masa activa de concurso, durante los dos años anteriores a la presentación del mismo. En tal sentido, enumera una serie de supuestos entre los que, además de la salida de activos en determinadas circunstancias, se incluyen otros actos como, por ejemplo, la cancelación de deudas cuyo vencimiento fuera posterior al concurso. Los Jueces Mercantiles están aplicando de manera muy estricta este precepto, por lo que habrá que tenerlo muy en cuenta a la hora de presentar el Concurso.
A la Ley Concursal pueden acogerse no sólo las empresas, como personas jurídicas, sino también las personas físicas. De hecho, la crisis económica ha disparado también el número de matrimonios que están solicitando el concurso de acreedores porque están excesivamente endeudados y no pueden hacer frente al pago de la hipoteca, la letra del coche o de otros bienes de consumo. ¿Cree acertado haber incluido en ese proceso a las personas físicas?
En la normativa anterior se preveían cuatro procedimientos y ello en función de que el insolvente fuera, o no, comerciante, y de que la insolvencia fuera provisional o definitiva. Para colmo los cuatro procedimientos se regulaban en tres textos normativos diferentes, el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Suspensión de Pagos. A nuestro juicio la regulación unitaria de la insolvencia que hace nuestro legislador en la Ley Concursal es un acierto que simplifica el régimen anterior.
En los últimos meses son muchas las empresas que acometen un proceso de refinanciación de su deuda bancaria. ¿En qué consisten estos procesos? ¿Son verdaderamente una alternativa al concurso?
No existe en nuestro Derecho un concepto legal de refinanciación; en la práctica, se están implantando como procesos en los que se aspira a renegociar la deuda bancaria de una sociedad o grupo de sociedades de una manera coordinada. Su fundamento esencial es adaptar los pagos derivados de dicha deuda a los fondos que efectivamente va a generar el negocio, en un entorno como el actual y en una coyuntura de crisis económica.Parten de la idea de que los procedimientos judicializados (como el concursal) son costosos y, en las mayores de las ocasiones, largos, por lo que suponen un importante deterioro de los negocios, deterioro que se pretende evitar a través de una negociación concertada con los acreedores financieros.
¿Cuáles son las claves de un proceso de refinanciación?
Hay varios aspectos esenciales. Quizás el más importante sea el plan de negocio, como eje sobre el que debe basarse la generación de la necesaria confianza de las entidades financieras en la evolución de la sociedad o grupo en cuestión; sin un buen plan, va a ser muy difícil acometer el proceso sin unas ciertas garantías de éxito. En segundo lugar, hay que dotar al proceso de la debida transparencia y rigor; en eso juegan un papel esencial los asesores de los que se rodee el acreditado. En este sentido, es clave contar con asesores que desde el punto de vista financiero y legal doten al proceso de la transparencia y el rigor necesarios, y que traten de minimizar la incertidumbre que pesa sobre los acreedores y las operaciones que se formalicen.
¿Es una refinanciación una verdadera alternativa a un proceso concursal?
En nuestra opinión, existen intereses comunes entre las entidades financieras y los empresarios en agotar las posibilidades de evitar un concurso. En un proceso de refinanciación, si se acomete con determinación y se cierra con éxito, puede evitarse el desgaste que todo proceso concursal conlleva (económico, de negocio, de reputación, etc.). Adicionalmente, y en caso de que el proceso fracase, es posible consensuar con las entidades financieras incluso un convenio anticipado que será de enorme valor en un eventual concurso.Lo cierto es que en otras jurisdicciones existe una preferencia por este tipo de soluciones frente a las propias del tratamiento judicial de las insolvencias.
¿Qué plazos debe cumplir un proceso de refinanciación?
Es muy difícil hablar de plazos con carácter general. Depende mucho del volumen de deuda, de su dispersión entre las entidades financieras, de la presencia de un líder claro entre éstas, etc. Lo cierto es que, en cualquier caso, puede ser notablemente inferior al periodo de duración de cualquier proceso concursal,como contrapartida, son procesos que requieren notables esfuerzos de dedicación y que consumen importantes recursos.
¿Qué recomendación darían a un empresario que quisiera iniciar un proceso concursal?
La recomendación esencial seríaacometerlo desde la más estricta transparencia y sinceridad: debe hacerse un planteamiento prudente, realista, estimando cuáles van a ser los ingresos de la compañía en los próximos años, desde una perspectiva lo más realista posible.A partir de ahí, evaluar qué se quiere pedir y qué se va a ofrecer a cambio.En segunda instancia, rodearse de profesionales que doten al proceso del rigor y la solvencia requeridos por los mercados.En tercer lugar, preparar su organización para un proceso muy complejo y absorbente en cuanto a la dedicación de recursos.
Legislación
«¿Qué hacer ante una situación de insolvencia?
Lo más importante es anticiparse. Es lo que nos dará el margen necesario para poder actuar de manera responsable y evitar la responsabilidad patrimonial de los administradores. Por otra parte, es fundamental acudir a unos buenos asesores con experiencia en situaciones similares. Ellos deben ser los que nos ayuden a tomar las decisiones adecuadas y ejecutarlas. Es muy importante tener en cuenta que para las situaciones de insolvencia no existen recetas únicas y que, dependiendo del grado de la insolvencia, la estructura y naturaleza de la deuda y la voluntad del empresario, la salida optima puede ser la refinanciación, el concurso o, incluso, una solución mixta consistente en concursar una parte de la empresa y refinanciar otra.
«La Ley concursal y la suspensión de pagos»
«La quiebra estaba regulada en el Código de Comercio de 1885 y la suspensión de pagos en una Ley de 1922, frente a esta normativa arcaica y desfasada, la Ley Concursal nace como una necesidad para adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la realidad empresarial y social de nuestro tiempo. Si hubiera que citar un inconveniente, este sería el enorme retraso con que se ha promulgado.
Álvaro Pérez Arbizu y Carlos López-Mariano son Abogados y Socios del Despacho Garrigues en Andalucía. Desde la sede que el Despacho tiene en Sevilla (Isla de La Cartuja), lideran a diario complejos procesos de refinanciación empresarial y ostentan también la dirección letrada de varios de los concursos de acreedores más importantes de Andalucía Occidental.
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