Hermanos, ¿en qué casos se los separa ante el divorcio de sus padres?

Según Sofía Maraña García , experta letrada en derecho de familia, «el principio general viene recogido en el artículo 92.10 del vigente Código Civil: procurando no separarlos . Sin embargo, al contenerse en dicho artículo el término «procurando», el mantenimiento de la unidad convivencial de los hermanos no se erige en la normativa vigente en un necesario imperativo legal, constituyendo tan solo una recomendación. Aunque la posibilidad de separar a los hermanos es excepcional, la aplicación de dicho principio no es obligatoria ni automática. En conclusión, salvo que existan criterios que aconsejen por el interés de los menores que vivan separados, el principio general es el de no hacerlo, fomentando así la fraternidad y la relación entre ellos.

¿Qué elementos se tienen en cuenta para separar a los hermanos en un divorcio?

Si tras evaluar las circunstancias del núcleo familiar y los distintos medios de prueba incorporados a las actuaciones, se determina que la separación de los hermanos no vulnera el mejor interés de los menores se acordará dicha medida, incidiendo especialmente en el informe psicosocial y la exploración de los comunes descendientes ante el Juez y el Ministerio Fiscal. Los elementos que se tienen en cuenta no están tasados y suelen ser los siguientes:

1.- La opinión de los hijos menores, su edad y madurez : Los jueces están obligados a escuchar a los menores de más de 12 años y si no alcanzan dicha edad, cuando tienen suficiente madurez.

La exploración o audiencia de los menores no es una prueba (no están presentes los letrados), es una diligencia de formación de convicción judicial, por lo que, al no ser un medio probatorio, no se le puede dar el contenido que tienen las pruebas en relación con los principios de contradicción, defensa y similares.

Si los menores no tienen suficiente madurez, se recabará el informe del equipo psicosocial, formado un psicólogo y un trabajador social, para que entrevisten a los niños.

2.- El número de hermanos y la diferencia de edad entre ellos: Son casos en los que los hermanos hacen vidas totalmente separadas.

3.- Cómo es la relación de cada menor con ambos progenitores: Si existe conflicto familiar de un menor con uno de los progenitores o problemas con algún hermano. Si a eso se une el deseo expresado por el hijo de marcharse a vivir con el otro progenitor y si es en beneficio del menor, el juez puede acordarlo.

4.- Si existe alguna causa penal frente a los padres: Si alguno de los progenitores está incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de un delito de violencia doméstica o de género frente a los hijos o la progenitora, siempre que se haya dictado una resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados de criminalidad o bien exista una condena.

5.- Cómo se organizaba la familia antes del divorcio: Si antes de divorciarse los progenitores ya se habían separado de hecho y habían decidido repartirse a los hijos.

¿En qué casos es necesario separar a los hermanos ante un divorcio?

¿En qué casos es necesario separar a los hermanos ante un divorcio?

El criterio general de no separación de los hermanos puede ceder cuando concurran circunstancias excepcionales que impliquen dar prioridad al supremo interés del menor, tal y como establece la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 25/01/2015). Las decisiones judiciales que afectan a un menor relativas a un régimen de custodia y visitas deben estar basadas en el interés prioritario del menor. Además, la conveniencia de no separar a los hermanos no puede erigirse en factor fundamental y único para asignar la custodia.

Como cada supuesto es diferente puede haber situaciones que aconsejen esa separación si es beneficioso para un hijo. Por ejemplo, una mala relación de uno de los hijos con uno de los progenitores o denuncias previas, con o sin condena, de los menores a sus progenitores y viceversa; iniciar unos estudios universitarios en la ciudad donde viva el otro progenitor; conflictos entre los hermanos; falta de adaptación de un hijo a una nueva ciudad, etc.

Por otra parte, como la jurisprudencia no diferencia entre hermanos de vínculo doble (mismo padre y madre) o vínculo sencillo (mismo padre y distinta madre o al revés), da igual que se compartan padre o madre o solamente a uno de los progenitores. Sin embargo, el Código Civil catalán se refiere únicamente a la recomendación de no separación de hermanos de doble vínculo, pues en caso contrario incidiría sobre el derecho de guarda del otro progenitor.

¿Qué porcentaje de casos se dan en nuestro país?

En la práctica real es habitual que los juzgados de familia separen a los hermanos siempre que los menores en la exploración judicial verbalicen de manera firme y definitiva su voluntad de convivir con uno de los progenitores.

El menor tiene derecho a ser oído en los procedimientos judiciales. La opinión de los hijos es un elemento determinante, por no decir el que más, a la hora de separarlos, siempre que no se vulnere el interés del menor. Si estos tienen suficiente juicio y madurez se respeta su voluntad por cuanto tiene de contraproducente obligarles coercitivamente a vivir con quién no quieren, sin razones serias, justificadas y de peso.

¿Qué posibilidades tienen de volver a estar juntos?

Muchas. Si cambian las circunstancias que dieron lugar a la separación de los hermanos, en cualquier momento las partes pueden instar un procedimiento de Modificación de Medidas ante el Juzgado de familia que tramitó el divorcio. Además, cuando la modificación se hace de mutuo acuerdo el Juzgado tiene obligación de dar validez al nuevo convenio regulador.

¿Qué incidencia tiene en ellos la influencia que pueda ejercer el progenitor con el que conviven en contra del otro?

Manipular a los hijos o alimentar el desafecto en contra del otro progenitor es una forma de maltrato infantil de consecuencias perversas, ya que los menores deben sentirse cuidados y queridos por ambos progenitores. Para un buen ejercicio parental los padres responsables deben tener en cuenta la relación de los hijos con el otro progenitor.

Las manifestaciones que hacen los menores en los procesos de divorcio se deben tomar con cautela porque son la diana de las presiones de los padres si el testimonio de los hijos es determinante a la hora de otorgar custodias.

Si en la exploración judicial se detecta que el menor está siendo objeto de un conflicto de lealtades por parte de uno de los progenitores, donde el menor guarda fidelidad a uno de los padres relegando al otro, los jueces no tendrán en cuenta la opinión sesgada de los hijos y otorgarán la custodia del menor al progenitor que haya sido objeto de alienación.

¿Cuál es la relación habitual resultante de esta decisión de separarlos?

La solución más positiva tras la ruptura, de ahí que se hable de «mal menor», es que dicha separación venga acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos. Por ese motivo, si se hace coincidir a los hermanos durante el régimen de visitas (vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa, fines de semana alternos y días entresemana) el vínculo fraterno no suele romperse, salvo que la relación ya se encontrara fragmentada con anterioridad.