El TJUE da margen a los jueces nacionales en el uso como prueba de Encrochat, el chat de los narcos

Este asunto tiene en vilo a las autoridades de lucha contra el narcotráfico desde que un tribunal de Berlín paralizó una causa para preguntar al TJUE si era lícito utilizar las pruebas que había obtenido Francia colando un virus en el servidor de ese sistema de comunicaciones. Planteaba entre otras cuestiones, si podía ser un fiscal y no un juez quien recabase de los franceses los datos que afectaban a Alemania y si se podían utilizar aunque la legislación alemana no hubiese consentido ese tipo de infiltración, además, sin indicios previos sobre individuos concretos que la justificasen.

Ya la abogada general del TJUE dio su criterio hace unos meses y era favorable a esta forma de operar porque entendía que la descarga de Encrochat que realizó la policía francesa en una operación conjunta con la holandesa había sido autorizada por un juez y luego tuvo refrendo en el más alto tribunal de Francia y en un contexto de reconocimiento mutuo entre Estados miembro, el que recibía esas pruebas no podía cuestionar la legitimidad de su obtención. Más espinosos eran los asuntos sobre el impacto de esa prueba en el país de destino y el trámite: quién podía enviar y recibir la orden europea con esos datos y hasta qué punto se estaban respetando las directivas europeas que regulan el asunto.

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La sentencia, a la que tuvo acceso ABC, desgrana a lo largo de 23 páginas la directiva y llega a la conclusión de que el TJUE «no se opone a que un fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes» del país que pinchó Encrochat «siempre que tal decisión respete todas las condiciones establecidas, en su caso, por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado».

En la interpretación de este punto hay cierta discrepancia, pero las fuentes fiscales consultadas por este diario subrayan que si en Alemania, que es el caso, pero también en España, los fiscales pueden compartir pruebas ya recabadas sin que intervenga un juez, también podrían enviar y recibir las recogidas en la intervención de las comunicaciones de los narcos. Subrayan además, que aunque los fiscales no instruyan, sí están reconocidos como autoridad judicial -con limitaciones- de cara a los procesos de cooperación en el contexto europeo.

Esta es la práctica que viene funcionando desde que Francia comunicó por la vía de Europol que había perpetrado aquel gran golpe a un sistema donde el grueso de las comunicaciones lo eran sobre actividades delictivas. Notifican al país que tienen datos de ciudadanos suyos y la Fiscalía que corresponda cursa una orden europea de investigación para pedirlos. Así llegan y se incorporan a causas penales ya en marcha o se utilizan para abrir investigaciones nuevas.

En cuanto a la puesta en duda de esos datos recogidos en Francia, el TJUE contesta que la autoridad que las pide «no está facultada para controlar la regularidad del procedimiento separado por el que el Estado miembro de ejecución obtuvo las pruebas cuya transmisión solicita« porque lo contrario, »menoscabaría« la »piedra angular« de los principios de reconocimiento mutuo entre Estados que vertebran la orden europea de investigación.

Razona además que si la transmisión de pruebas «resultara o bien desproporcionada» o «se hubiera ordenado infringiendo el régimen jurídico aplicable a procesos nacionales similares» se podría recurrir la orden europea de investigación y el órgano jurisdiccional que analizarse ese recurso extraería «las consecuencias oportunas con arreglo al Derecho nacional».

Este es, de hecho, el centro de la cuestión, porque el tribunal alemán lo que planteaba es que ese tipo de interceptación de comunicaciones infiltrando un virus en un servidor no se habría autorizado bajo sus propias reglas de juego, por garantías de derechos de las personas afectadas. El TJUE interpreta que la directiva debe respetar los estándares internos de protección de los derechos fundamentales, que podrían ser más altos en unos países que en otros, «finalidad que se extiende a la utilización de los datos a efectos de un procedimiento penal en el Estado miembro« que recibe las pruebas.

En este sentido, recuerda que cada tribunal puede excluir las pruebas que le lleguen por orden europea de investigación si considera que en el trámite, no se han seguido las garantías y que los órganos jurisdiccionales están obligados a hacerlo cuando el imputado «no está en condiciones de refutar eficazmente esa información y esas pruebas y es probable que influyan de manera determinante en la apreciación de los hechos». Se subraya de este modo el derecho del afectado a impugnar la prueba en el procedimiento, lo que da margen a los tribunales para decidir al respecto.

Hay otro aspecto controvertido en este ámbito y es si el pinchazo de Encrochat puede considerarse como una «interceptación de telecomunicaciones» en los términos de la normativa europea, porque, en ese caso, el país que pincha un teléfono de una persona que está en otro país debe avisar utilizando una burocracia concreta a un órgano jurisdiccional local de la medida.

Esto, con el chat de los narcos no se hizo: la policía francesa entró y descargó datos almacenados durante dos años, 2018 y 2019, y cuando se puso a analizarlos encontró conversaciones de individuos que estaban esparcidos por casi toda la Unión Europea, incluyendo a España. Fue entonces cuando avisó a los distintos Estados afectados.

La controversia estaba en a quién y cómo debía notificar y el TJUE contesta que «corresponde a cada país designar la autoridad competente para recibir la notificación» y si el Estado que ha interceptado las comunicaciones no puede identificar a qué instancia dirigirse, «la notificación podrá enviarse a cualquier autoridad» que «considere adecuada a tal efecto».