El Tribunal Supremo llama a la puerta del Constitucional

Sin embargo, no es esa posible colisión con la presunción de inocencia del denunciado el motivo por el que la Sala que preside Francisco Marín Castán, a la sazón presidente del Alto Tribunal en sustitución de Carlos Lesmes, lleva el tema al Tribunal Constitucional. De lo que alertan los magistrados es del automatismo con el que opera ese artículo y la imposibilidad que tienen de decidir lo mejor para el menor.

El citado precepto se lo impide al establecer lo siguiente: «No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (...)». El artículo, cuya redacción original data de 2005, se ha «tocado» en varias ocasiones en los últimos años para cambiar «padres» por «progenitores» o añadir a la «violencia doméstica» la de «género». La última modificación, en 2022, fue para introducir, a través de la ley concursal, un párrafo que veta la custodia compartida cuando hay maltrato a los animales. Pero nada se ha hecho para suprimir ese automatismo.

El Supremo no duda de que la norma persigue una finalidad constitucionalmente legítima: «prevenir la violencia de género es una medida encaminada a la protección de los derechos de las mujeres y a que el menor no se encuentre sometido a ningún comportamiento violento que afecte al desarrollo de su personalidad». Pero advierte, a la vez, de que sin arbitrio judicial no se puede ponderar el interés superior del menor. Con la actual redacción éste queda «subordinado», «postergado».

En el caso que ha llegado al Supremo, y el que motiva esta cuestión de inconstitucionalidad, el tribunal tiene claro que lo mejor para el niño es la custodia compartida establecida por sentencia judicial en noviembre de 2020 y confirmado luego en apelación. Sin embargo, no la puede ratificar en casación porque en pleno procedimiento civil la mujer interpuso una denuncia por malos tratos contra su pareja, también policía nacional. A la salida del colegio ambos forcejearon con la mochila del niño y el hombre propinó a la mujer «varios golpes en el antebrazo izquierdo sin llegar a ocasionarle lesión». La denuncia fue archivada pero el archivo se revocó para, en el transcurso de un juicio, enfrentar las dos versiones. Así hasta hoy.

Dice el Supremo, en un auto del que ha sido ponente el magistrado José Luis Seoane, que más allá de este incidente puntual «no existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria ni tampoco que el padre quiera la custodia compartida con fines espurios que se aparten de la verdadera voluntad de participar» en la educación y cuidado del niño, a quien el personal docente y todos los peritos que lo han examinado consideran un niño feliz .

No es la primera vez que se emplaza al Tribunal Constitucional a estudiar la posible colisión de este precepto con el artículo 39 de la Carta Magna (protección de la familia) y contra su propia doctrina. Lo hizo en 2020 un juez de violencia de género de Jerez, Jorge Fernández Vaquero, portavoz de la asociación judicial Francisco de Vitoria. Los argumentos, similares a los del Supremo. En una sentencia de Juan Antonio Xiol, ya fuera del tribunal tras la última renovación, el Constitucional no llegó a entrar en el fondo del asunto con el pretexto de que el juez no había argumentado suficientemente la existencia y efectos de las medidas adoptadas en el procedimiento penal. El TC que preside Cándido Conde-Pumpido tendrá que hacerlo ahora. Es de esperar que, al estar en juego el interés de un menor, opere esa urgencia a la que se ha comprometido con asuntos antiguos y, como es el caso, con los de «mayor repercusión social».