El CGPJ tumba la ley del secreto profesional de Bolaños sobre los periodistas: «Poco clara, confusa, imprecisa...»

En un texto de 37 páginas al que ha tenido acceso ABC, el borrador del dictamen no deja títere con cabeza en el texto del Ministerio de Justicia, que por primera vez «en los más de nueve lustros de vigencia del texto constitucional» tenía la oportunidad de hacer desarrollado este derecho fundamental conforme al mandato del constituyente, que en el artículo 20.1.d de la Constitución Española, en el marco del reconocimiento del derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, dispuso que «la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades».

El borrador del CGPJ recuerda que la protección del secreto de las fuentes periodísticas es «una garantía indisolublemente unida al derecho a la libertad de información (...) Se trata de una garantía instrumental para el pleno ejercicio del derecho a comunicar información que permite a los profesionales de la información mantener el secreto sobre la identidad de sus fuentes de información, estableciendo así un ámbito de inmunidad frente al poder público que pretenda obtener esos datos«.

Para las vocales que han redactado la propuesta de informe, Lucía Avilés e Isabel Revuelta, el anteproyecto aborda la regulación del derecho al secreto profesional sin explicitar el ámbito material que pretende ocupar. Se trata una de las primeras críticas: «De su lectura no se desprende una posición clara sobre la interacción de la ley proyectada con la norma europea. Por el contrario, tanto en la exposición de motivos como en el articulado se aprecian insuficiencias y fallas que deberían ser necesariamente reconsideradas«.

Y es que, a su juicio, el Reglamento europeo aplicable desde agosto «no puede tratarse como una fuente de inspiración de la ley nacional, sino que, por el contrario, delimita y limita el ámbito material que puede ocupar el legislador en desarrollo del derecho al secreto profesional». En este sentido, el preámbulo del anteproyecto, dicen, «debería contener un planteamiento claro y articulado de la opción reguladora de desarrollo del derecho fundamental en conexión con las previsiones del Reglamento, señalando en qué medida contiene normas más detalladas o estrictas que las establecidas en el Reglamento y en qué sentido ofrece una protección más elevada del derecho al secreto profesional que la fijada por la norma europea«. Esa »incorrecta técnica normativa« introduce así »confusión sobre el origen y naturaleza de las normas reproducidas«. Y ello porque el anteproyecto debería evitar la redundancia respecto del Reglamento «porque supone un obstáculo para la uniforme aplicación e interpretación de la norma europea».

Se echa en cara al anteproyecto también que no identifique claramente que las reglas contenidas en la ley de desarrollo del derecho fundamental comportan un nivel más elevado de protección del secreto profesional respecto de las normas mínimas fijadas por el Reglamento. «En contraste con estas exigencias de claridad y precisión en el establecimiento de límites en la ley, el texto (de Bolaños) establece, sin embargo, un marco de limitación del derecho al secreto profesional que hace imprevisible para sus titulares saber qué fines justifican la restricción del derecho y cuáles son las reglas de prevalencia condicionada de otros derechos y bienes de relevancia constitucional cuando entran en conflicto con el derecho al secreto profesional«.

En este sentido, el borrador que debatirá mañana el CGPJ recuerda que la aplicación de una medida restrictiva de un derecho fundamental «debe ajustarse siempre al principio de proporcionalidad», pero también que las «razones imperiosas de interés general» que deben prevalecer sobre, en este caso, el secreto profesional tienen que haber sido identificadas previamente por el legislador. Sin embargo, lo que hace el anteproyecto es dejar en manos del juez la tarea de identificar los derechos y bienes que justifican la restricción del derecho al secreto« a partir de la interpretación de un concepto jurídico indeterminado especialmente abierto como el de 'razones imperiosas de interés general'». Cualquier juez o tribunal en los diferentes órdenes jurisdiccionales, advierte, podrá adoptar una medida prevista en la ley procesal o en otras leyes que restrinja el secreto «siempre que con la medida de que se trate se persiga una razón imperiosa de interés general y sea proporcionada».

«El carácter abierto de la cláusula y la incertidumbre sobre los contornos precisos de su aplicación hacen imprevisible para los titulares del derecho saber cuándo está justificada la restricción del mismo. En efecto, con una redacción tan genérica, el anteproyecto parece renunciar a que la ley utilice unos términos suficientemente claros y precisos para indicar en qué condiciones y bajo qué parámetros se habilita al poder público para adoptar medidas que limiten el secreto profesional de los periodistas», apunta la propuesta de dictamen. Tal renuncia «no resulta conforme con el principio de calidad de la ley que debe regir la elaboración de las normas que habilitan restricciones de derechos fundamentales».

Por ello considera que los límites previstos en el artículo 5 del anteproyecto de ley deberían reevaluarse «con el fin de dotar de mayor seguridad jurídica y certidumbre en la configuración de los supuestos» en los que se puede restringir el secreto profesional y aclarar si el interés constitucional en la persecución y castigo del delito «constituye un fin legítimo, y en qué supuestos, para la imposición de restricciones a ese derecho secreto profesional».

Pero hay más: el borrador del CGPJ considera que la ley de Bolaños «contiene previsiones sobre límites que entran en tensión y generan perplejidad«, pues el nivel de protección del secreto profesional resultaría inferior que el que actualmente se deriva de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al regular el registro remoto de equipos informáticos, por ejemplo.

Así, en los supuestos en los que cabe adoptar medidas de restricción del derecho al secreto consistentes en la instalación de programas informáticos de vigilancia intrusiva, se plantea la duda de si el nivel de protección del que gozarán los periodistas frente a este tipo de medidas va a ser menor que el ofrecido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) cuando regula «la utilización de datos de identificación y códigos, así como la instalación de un software, que permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos». Y el problema es que el ámbito de aplicación de esta medida en la LECrim «es sustancialmente más reducido que en la norma europea».

Sería conveniente, señala el texto, agregar un inciso en el artículo 588 de la LECrim conforme al cual «se previeran algunas especificidades en la adopción de la medida de registro remoto cuando suponga una injerencia en el secreto profesional».

Sobre las modificaciones legales (de la Enjuiciamiento Criminal y de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que hace el anteproyecto para introducir la exención del deber de declarar como testigos de los profesionales de la información, el CGPJ considera que que no se ha aprovechado la ocasión para completar los déficits de tutela del derecho fundamental al secreto profesional que ha advertido el Tribunal Constitucional, en el sentido de que cuando en el seno de un procedimiento penal se acuerden medidas restrictivas que afecten al derecho al secreto profesional de los periodistas y estos no sean sujetos investigados, están legitimados, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional para intervenir en el proceso y solicitar el control judicial de la medida restrictiva.

Actualmente, recuerdan las vocales, la ley sólo contempla la intervención de terceros afectados por una medida restrictiva en el caso de incautación de armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y el decomiso de bienes, efectos o ganancia. «El anteproyecto podría aprovechar la ocasión para introducir la pertinente previsión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permita al profesional de la información participar en el proceso para impugnar la medida judicial restrictiva del secreto», insisten.

Se pronuncia también el borrador sobre el derecho de la ciudadanía a la «información veraz y de interés público» a la que alude el anteproyecto. «Veracidad y relevancia pública de la información son las dos condiciones necesarias para considerar constitucionalmente protegida la difusión de hechos o noticias», es decir, sólo si se trata de la divulgación de información veraz e interés público el profesional de la información puede ampararse en la protección del secreto de las fuentes periodísticas. Sin embargo, advierte, «la apreciación de si la información divulgada cumple los requisitos constitucionales de veracidad e interés público puede no ser fácil» de dilucidar en el momento en el que la medida restrictiva se adopta. De ahí que las vocales sean partidarias de que «en los casos dudosos» se opere «a partir de un principio 'favor libertatis' y partir del ejercicio del derecho al secreto, sin perjuicio de que deba finalmente ceder frente a un interés o derecho prevalente que justifica la medida restrictiva».

El informe al anteproyecto se para también a analizar la facultad de no ser sometido a «requerimiento forzoso» cuyo objeto sea «la entrega de material periodístico, dispositivos u otras herramientas de trabajo que contengan información susceptible de identificar a una fuente». En relación con esto hace una observación. Considera que la delimitación de la facultad resulta «excesivamente restringida», al referirse sólo al «requerimiento forzoso», cuando el Reglamento tiene un alcance más amplio al reseñar medidas como «detener, sancionar, interceptar o inspeccionar». En este punto el nivel de protección ofrecido por la ley nacional se situaría por debajo del establecido por el Reglamento, por lo que resulta necesario dar una nueva redacción para ampliar esa protección también frente interceptación, inspección o registro.